公司关联交易及其法律规制探讨

公司关联交易及其法律规制探讨

江苏无锡梁溪律师事务所 蔡晓明

内 容 摘 要

公司关联交易在我国已经成为普遍存在的现象，特别是在上市公司中更是多见。世界上许多国家的公司立法均对公司关联交易作出了或多或少的规定，而我国公司立法中未对公司关联交易作出系统与明确的规定，对公司中小股东及公司债权人的保护是不利的。笔者试图结合国内外关于公司关联交易的立法及研究成果，探讨公司关联交易的界定，并重点对公司关系企业的确定方法进行探讨。在此基础上提出对公司关联交易进行法律规制的设想，特别是对公司关联交易当事人的民事责任以及实现权利救济的诉讼程序进行了研究，使得对公司关联交易的法律规制可以取得预期的效果。

公司关联交易及其法律规制探讨

公司关联交易，亦称公司关联方交易、公司关联人交易，是指公司与关联方之间发生的有关转移资源或者义务事项的安排行为。

一、公司关联交易的特征简析

（一）公司关联交易的主体具有特定性。即关联交易应当是发生在公司与其关联方之间，公司与关联方以外的企业或者个人发生的交易行为，只要不违反法律或者行政法规的强制性规定，即属于公司意思自治的范畴，不应对此行为进行干涉。但是正因为关联交易是发生在公司与其关联方之间的，所以该行为可能必于当事人恶意串通或者损害第三人利益，法律才出于保

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护社会公众利益的需要，对该种行为进行必要的干预。对于公司关联方即关系企业之形成，大致有下列几个原因：一是企业为使生产原料供应有保证，对现有资源的有效运用，以及为保证销售网络的便捷而成立新的企业，以此达到大规模生产及扩大企业，以巩固本企业的原料及市场的目的。二是关系企业的交易，在价格确定以及调整方面具有便利性，依靠这种方式，可以达到企业分担成本的效果，进而可以规避税收或者避免累进税。三是利用关系企业相互投资以及相互担保的方式，可以将同一笔资金投资于各关系企业，再利用相互投资而成立的公司向银行借款等方式融资而达到扩张信用的效果。四是便于企业多角化经营。五是资金调度方便。

正因为公司关联交易的上述可利用之处，公司关联交易在我国也同样成为普遍存在的现象，对照2001年全国人大常委会执法检查结果表明，全国共有676家上市公司存在控股股东占用资金的现象，据上市公司自查，有27%的公司存在控股股东及关联方违规占用资金或资产的行为。上市公司为控股股东及关联方提供担保已成为一个突出问题，据2001年年报资料的统计显示，披露出来的涉及重大担任事项的公司有327家，涉及诉讼或仲裁的有137家，有近30家上市公司因为为股东担保而发生纠纷进入仲裁或诉讼①。

（二）公司关联交易行为的范围具有广泛性。公司关联交易行为的范围也就是表现形式是广泛而复杂的，既有偿交易行为，也有无偿交易行为（如赠与、无偿转让资产、无偿提供担保等）；既有双务行为，也有单务行为；既有正常的关联交易行为，也有不符合营业常规的交易行为；既有一般的贸易行为，也有非贸易行为（如人事安排等）。世界上许多国家的公司立法均对公司关联交易作出了或多或少的规定，我国公司立法中未对公司关联交易行为作出专门的规定，只是在1997年5月22日财政部颁发的《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》以及《企业会计制度—关联方关系以及交易的披露》规定，要求披露的关联方交易主要是指在关联方之间发生的转移资源或义务事项安排，而不论是否收取价款的行为。

①

参见顾功耘主编《公司法律评论2003年卷》第14-15页，上海人民出版社2003年9月第1版。

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二、公司关联交易的认定—关联方的确定

从各国立法来看，对关联交易的确定，首先需要确定公司关联方，包括与公司有关联的个人及公司关联企业；其中与公司有关联的个人主要是指公司的董事、经理、监事或者个人股东。而公司关联企业（又称关系企业）的确定则最为复杂，各国规定亦有不同。

美国公司法基本上是州法，各州皆有其独立的成文公司法，但关于关系企业，各州并无成文的规定，而是由判例法所规范。法院在审理上，偏重于审查一公司对他公司是否行使实质上的控制，所谓控制，通说认为系对于公司之经营决策实际上行使支配影响力而言。英国1989年公司法对于关系企业并无明确、原则性之定义。只规定了集团企业。法国1985年7月12日有关参与股份有限公司法修改了1966年公司法后，规定了控股公司即母公司的有关内容。《德国股份法》规定的关系企业包括：事实上之关系企业包括多数参与之企业、从属企业与控制企业、关系企业及其分子企业、相互参与之企业；契约上之关系企业包括输纳盈余契约、部分输纳盈余契约、盈余共同体契约、营业租赁契约、营业委托经营契约及控制契约；准合并，即股份有限公司的股份百分之九十五以上为他股份有限公司所持有，一企业与他企业发生准合并之关系者，视为在统一管理下结合，形成关系企业。欧共体公司法第9号令草案中关于关系企业的规定包括：垂直的关系企业，即指统一指挥下企业的结合系根据控制契约或事实上的控制力而建立的。如母公司与子公司的控制契约、母公司的片面声明。水平的关系企业，指两个或两个以上的独立企业以书面契约同意集中及统一管理，任何一方不成为另一方的子公司①。

日本公司法中没有关于公司关联企业的规定，而是在《财务诸表规则》第8条第4款中规定：一公司实质拥有另一公司20%以上、50%以下的股份或出资额，并通过人事、资金、技术和交易手段严重影响该公司的财务与经营方针者为关联公司①。

①①

参见王泰铨（台湾）著《公司法新论》第393-398页，三民书局1998年1月版。

参见张国平著《公司法律制度》第326-327页，南京师范大学出版社2000年12月第1版。

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我国台湾地区的公司法第369条之一规定的关系企业，指独立存在而相互间具有下列关系之企业：一、有控制与从属关系之公司。二、相互投资之公司。该条之二第一项规定，公司持有他公司有表决权之股份或出资额，超过他公司已发行有表决权之股份总数或资本总额半数者为控制公司，该他公司为从属公司。第二项规定，除前项外，公司直接或间接控制他公司之人事、财务或业务经营者亦为控制公司，该他公司为从属公司。该条之三第一款亦规定，公司与他公司之执行业务股东或董事有半数以上相同者，推定为有控制与从属关系。该条之九第一项规定，公司与他公司相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额三分之一以上者，为相互投资公司。第二项又规定，相互投资公司各持有对方已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数者，或互可直接或间接控制对方之人事、财务或业务经营者，互为控制公司与从属公司②。

我国现行《公司法》中未对公司关联企业作出明确的规定，只是在一些条文中有所反映，如关于公司不得为其股东或其他个人债务提供担保等。但是在1993年《税收征收管理法实施细则》第36条将关联企业界定为有下列关系的公司、企业、其他经济组织：（1）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（2）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（3）其他利益上具有相关联的关系。由于公司关联企业具有相当的复杂性，因而有些学者认为，对公司关联企业的概念作出一般性的界定，实际意义不大，因为企业之间的联系方式多样，目的不一，对社会和经济发展的影响不同①。

笔者认为，对公司关联企业作出一个相对明确的界定，从而将公司与关联方的交易限制在一定的范围以内，将一些可能对社会经济造成不利影响的公司与其关联方交易关系特定化，并且有针对性地加以规制是必要的，也是保护公司中小股东以及公司债权人合法权益的有效途径。结合其他国家以及我国台湾地区关于公司关联企业的规定，可以按如下规则确定公司的关联企业：

②①

参见李传敢（台湾）著《公司法原理》第28-35页，中国政法大学出版社2002年9月第1版。

参见王红一著《公司法功能与结构法社会学分析》第232页，北京大学出版社2002年6月第1版。

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其一是从纵向层面界定公司关联企业的范围。从纵向层面来看，公司的关系企业应当是指具有控制与从属关系的企业。一公司对其他企业是否具有控制权，主要的是体现在任免董事、经理等重要人事权或支配公司财务或业务经营权，所以一个企业的人事、财务或者业务经营，如果受到其他公司直接或者间接控制时，就可以认定公司与该企业之间存在控制与从属关系。

其二是从横向层面来看，只要存在相互投资关系的均可认定为公司关系企业。当然在横向关系企业中，因相互投资的数额达到一定的程度从而一公司可以控制另一企业的人事、财务或经营的时候，就构成了纵向的控制与从属关系企业，不再是一般意义上的横向关系企业。另外，借鉴德国公司法的相关规定，确定两个或两个以上的独立企业通过书面契约同意集中及统一管理，任何一方不成为另一方的子公司的约定而形成的关系企业，也是横向关系企业。

三、对公司关联交易行为进行法律规制的法理基础

公司关联企业的存在与发展，固然有其优势与可取之处，但是也由此而产生了各种问题：一、从属公司沦为控制公司整体利益取向下的牺牲品，可能使其资产空洞化。二、因从属公司资产空洞，则其所能提供股东的盈余分配或供债权人担保的数额，就非常有限，如此投资者特别是大量中小投资者的权益即无法获得保障，此时若法律无法提供适当的保护，将严重阻碍投资者与公司进行交易的意愿。三、因公司关联交易行为的存在，使得公司与其关联方的资产经常处于混同的状态，或者公司与关联方之间不公平地转移资产或者负债，容易对公司或者关联方的债权人的合法权益造成损害，使债权人的债权难以实现或者无法实现。

以上成为各国法律对公司关联交易行为进行法律规制的法理基础。而各国在鼓励业者建构关联企业的同时，为避免发生纠纷，即利用不同的方式规范关系企业的法律关系，而其规范的重心，不外乎在于防止控制公司的统一管理权限的滥用，与保护从属公司及其少数股东与公司

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债权人的利益①。

四、对公司关联交易的法律规制探讨

笔者认为，对公司关联交易的法律规制，主要包括以下几个方面：

（一）对关联方回避的规定

参照大陆法系国家的公司立法，当股东大会决议的议题与某一或某些股东（特别是控股股东）存在利害关系时，该股东或其代理人不能以其所持表决权参与表决。这一制度在客观上保护了公司和中小股东的利益，有助于从源头上减少不公平的关联交易行为的产生。如《德国股份法》第328条第3款即规定，在一个上市公司的股东大会上，与上市公司相互参与的一个企业，不得行使其选举成员进入监事会的表决权①。对于违反回避的规定所形成的公司股东会决议，如果相应的交易行为尚未实际履行的，则公司股东或者其债权人可以提起公司股东大会决议撤销之诉，因为按照国外的立法例，程序违法之诉属于撤销之诉②。如果关联交易行为已经实际履行，则应当通过对关联交易行为的实质进行审查的方式进行救济，如提起确认关联交易行为无效之诉等。而我国公司法目前对此暂无规定。

（二）对关联交易及时披露的规定

充分的信息披露是保障关联交易公正与公平的关键。在美国，除了会计准则的规定外，其证券法规定所有有关公司及其董事、高级职员和关联人的重要信息都要向潜在股东披露，使股东能够控制公司的管理层，从而保护自己。联邦证券法律的披露规则对于关联方交易有特殊的

①①

参见王泰铨（台湾）著《公司法新论》第390-391页，三民书局1998年1月版。

参见杜景林、卢谌译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》第162页，中国政法大学出版社2000年1月第1版。 ②

参见毛亚敏著《公司法比较研究》第169-170页，中国法制出版社2001年11月第1版。

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披露要求，披露的标准更严格。例如，注册发行股票的公司必须披露关联方交易的有关内容，包括关联方的确定、交易的类型、交易的条件、交易对公司的影响等。英国公司法要求建立关联报告及披露董事的姓名及简历、董事的收入、董事持有公司的股份、董事的贷款以及其他交易行为、持有公司大量股份的股东裼 交易活动等。国际会计准则也对关联交易及交易的披露做了规定，要求在存有控制关系的情况下，不论关联者之间是否发生了交易，关联者的相互关系均应予以揭示；如果在关联者之间发生了交易，则应在关联报告中指示出关联者之间的关联性质、交易类型和交易要素（包括对交易数量的说明、未结算项目的金额或适用的定价政策）等①。在香港，关联交易披露要求依其不同类别而有所不同。对重大的关联交易，在关联交易的条款达成协议以后，发行人应尽快通知联交所。同时刊登新闻通告，并在21天内向股东及交易所发送通告文件刊登交易详情，聘请独立财务顾问以独立函件方式就该项交易对发行人的股东是否公平及合理发表意见等等②。我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的有关规定有：《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露的内容与格式准则》、《上市公司章程指引》、《股票上市规则》和《上市公司治理准则》等等。这些规定对关联交易的披露内容、披露方式等作了明确的规定。总的来说，披露文件应提供足够资料使股东能据此评估该项交易对上市公司的影响。我国《企业会计准则—关联方关系及其交易的披露》的执行有效地规范了上市公司的关联交易行为，但在信息披露问题上大量存在着重形式、轻内容等问题，对于违反披露制度的公司应当承担的法律责任亦缺乏相应的法律规定。

披露虽然可以对公司关联交易行为进行必要的控制，但是，对违反披露义务的行为人，一般情况下是由公司对其进行必要的处罚或者由公司主管机关进行必要的处罚，而未履行披露义务并不必然导致关联交易行为无效或者可撤销。

（三）对公司关联交易效力的规定

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参见张国平著公司法律制度》第341页，南京师范大学出版社2000年12月第1版。 参见陈洁《论关联交易效力确定中的司法审查》文，载《人民司法》2003年第6期。

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首先，相当国家的公司立法均规定公司与关联方的交易行为应当得到公司股东大会的批准方能生效。如《德国股份法》第293条即规定，关系企业合同只有经股东大会同意，始为有效。此项决议至少需要经在决议时被代表的股本的3/4多数的同意。章程可以规定一个较大的资本多数和其他的要件。对于此项决议，不适用法律和章程关于变更章程的规定。合同的另一方当事人为一个股份有限公司或股份两合公司的，支配合同或盈余转移合同只有在该公司的股东大会也同意时，始为有效①。

其次，是从公司立法以及民商事立法方面对关联交易行为的效力进行法律规制。这一方面的法律规制主要是从实质角度对关联交易行为的效力进行法律控制，也就是说将关联交易分为正常的关联交易（属于有效的交易行为）和不合营业常规的关联交易行为（在美国称之为non-arm’s length transaction，指公司与关联方之间的交易行为不合营业常规，如低价出售或高买入等）②，而不合营业常规的关联交易行为又包括无效的关联交易行为以及可撤销的关联交易行为两种。

也就是说，当公司关联交易行为违反公司法或者其他民商事实体法律规范的禁止性规定时，该关联交易行为的可以被确认为无效民事行为。主要包括《合同法》第52条规定的几种无效民事行为，如关联交易行为人之间恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为，其中包括国有企业与其上市的子公司之间通过无偿转让国有资产从损害国家利益的行为等。还包括违反《公司法》第60条规定即“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的担保行为。

当关联交易行为符合可撤销的民事行为构成要件时，则认定为可撤销的民事行为，此时主要是指关联交易一方利用控制地位（如公司控股股东利用控制公司的便利）促成关联交易行为，

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参见杜景林、卢谌译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》第138页，中国政法大学出版社2000年1月第1版。 ②

参见柯芳枝（台湾）著《公司法论》第670页，三民书局1996年增订初版。

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从而损害关联交易的一方，该关联交易的一方当事人或者其股东可以提起要求撤销该关交易行为之诉。在公司关联交易行为行使撤销权的理解上，应当采取广义的理解，不仅包括《合同法》第54条规定的可撤销合同的处理，也包括《合同法》第74条规定的债权人撤销权行使的相关规定。

再次，对关联交易行为的效力进行审查时，关键是确定行为是否损害公司或者公司股东及公司债权人合法利益的标准，即判断行为是否符合营业常规。在各国的司法实践中有不同的做法，有的采用一般的商业判断规则来判断关联交易行为是否公正公平，有的则采用完全公正规则来加以判断，前者只要求相关当事人尽其合理的注意义务即可；后者则授权法院仔细审查整个关联交易行为，并将自己对交易行为是否公正的判断代替相关当事人的判断。笔者以为，在我国目前阶段，对公司关联交易是否公平的判断标准，尚不能过严，毕竟我国司法实践部门还没有对公司商事行为进行司法审查的充分经验，故采取商业判断规则较为合适。

（四）对公司关联交易当事人民事责任的规定

规定关联交易当事人的责任，目的是为了保障公司股东以及债权人的合法权益，也是使对公司关联交易法律规定落到实处的最终保障，这些主要体现在以下几个方面：。

一是控制公司对其从属公司的某些债务直接承担民事责任。在关联企业的案例中，使控制企业对被控制企业的债务负责，在美国最常被使用的一直都是“揭穿公司面纱原则”(“piercing the corporate veil” law)①。运用此原则的目的在于保护公司（被控制公司）的债权人，即法院在某些情况下，揭穿公司的面纱，亦即否定公司法人人格，将子公司及母公司视为同一法律主体，因而判决母公司对子公司的债权人负责。英国1985年公司法（业已修订）第459条

①

参见刘连煜著《公司法理论与判决研究》第47-50页，法律出版社2002年12月第1版。

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之61规定，子公司的少数股东对母公司不正常之有害行为可选择请求损害赔偿②。

二是控制公司的某些直接行为人直接承担赔偿责任。如《德国股份法》第309条规定，如果存在支配合同，支配企业的法定代表人应承担一定的义务，否则应作为总债务人对从属公司因此受到的损失负有赔偿义务；如果不存在支配合同，迫使从属企业从事对自己不利的交易属于违法，除非在最近一个营业年度终结时，向该从属企业提供相应的补偿。

（五）对公司关联交易进行法律规制的程序保障

由于公司关联交易行为而受到损害的当事人的范围具有相当的广泛性，既包括公司本身，也包括公司的股东以及公司的债权人，所以因公司关联交易受到损害而提起诉讼的当事人主体具有相当的复杂性。同时，由于提起诉讼的主体范围的不同，所涉及的诉讼类型也是不同的，主要包括以下几种：

一是公司以自己名义提起的诉讼，如公司对其股东或者董事、经理提起的损害赔偿或者归入权诉讼。这属于一般的损害赔偿或给付之诉范畴，按照目前的程序法规定仍然可以操作。

二是公司股东以公司利益受损为由提起的诉讼，此类诉讼基本上是属于股东代表诉讼范畴，对此种诉讼的主体、审理程序、裁判结果等，我国公司立法及诉讼法尚无相关的法律规定。在英国认为，这种诉讼是从公司的诉权中派生出来的，公司才是真正的原告，少数股股东仅是名义上的原告①。在处理当事人方面，英国的司法实践是少数股东是名义上的原告，公司是名义上的被告，董事、经理或其他控股股东是真正的被告，判决是真正的被告向名义上的被告为一定的金钱给付义务。但是应当看到，实际上公司也是权利被侵害的主体，虽然决定是以公司名义作出，但其意思表示是在控股股东或者公司董事、经理的控制之下而为的，所以其既不是案件

②①

参见王泰铨著《公司法新论》第403页，三民书局1998年1月版。 参见曾培芳、盛建明《英国公司法中的派生诉讼初探》，载《南京理工大学学报》1999年第3期。

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的原告（因为其无法提起诉讼），也不是案件的被告，应当作为第三人参加诉讼，而这种第三人实际上是依附于原告的，因为判决结果可能是被告向其返还利益。这样处理与当事人间的过错及侵权行为人的地位是相适应的。

三是公司债权人直接提起的诉讼，如债权人提起要求确认关联交易行为无效或者行使撤销权的诉讼，此类诉讼也无详细的法律规定。

四是公司股东提起诉讼，要求确认与关联交易行为相关的公司股东大会决议无效或者撤销的诉讼，此类诉讼提起的条件、诉讼程序亦无相应的法律规定。

总的说来，对公司关联交易行为受到损害的当事人主张权利而言，虽然实体法规范尚不健全，不过还可以依照诚实信用、公平合理的原则以及已有的最相类似的实体法规范进行处理；而就程序规范而言，则多数属于空白，难以或者无法操作，以至于无法保护当事人的合法权益，因此相关规范急需完善。

参考文献

1、顾功耘主编《公司法律评论2003年卷》，上海人民出版社2003年9月第1版。

2、王泰铨（台湾）著《公司法新论》，三民书局1998年1月版。

3、张国平著《公司法律制度》，南京师范大学出版社2000年12月第1版。

4、李传敢（台湾）著《公司法原理》，中国政法大学出版社2002年9月第1版。

5、王红一著《公司法功能与结构法社会学分析》，北京大学出版社2002年6月第1版。

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6、杜景林、卢谌译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。

7、毛亚敏著《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年11月第1版。

8、陈洁《论关联交易效力确定中的司法审查》文，载《人民司法》2003年第6期。

9、杜景林、卢谌译《德国股份法、德国有限责任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。

10、柯芳枝（台湾）著《公司法论》，三民书局1996年增订初版。

11、刘连煜著《公司法理论与判决研究》，法律出版社2002年12月第1版。

12、王泰铨著《公司法新论》，三民书局1998年1月版。

13、曾培芳、盛建明《英国公司法中的派生诉讼初探》，载《南京理工大学学报》1999年第3期。

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