第７卷第２期 河南司法警官职业学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｅｎａｎ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｐｏｌｉｃｅ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ ２００９年６月 Ｊｕｎｅ．２００９ Ｖ０Ｉ＿７ Ｎｎ ２ 论我国司法实践中的涉外行政诉讼 李晓文 （河南司法警官职业学院，河南郑州４５００１１） 夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・孛・夺・辛・夺・夺・争・夺・夺・÷・夺・ ・争・夺・孛・夺・÷・夺・夺・牵・夺・夺・孛・夺・夺・夺・夺・夺－夺・夺・夺・夺・夺・ 摘要：我国学界对涉外行政诉讼已经形成了以主体涉外为单一标准的固定认识，并顺延出从概 念到范围再到规则适用的基本思路，但是这种思路已经不能解释司法实践中出现的诸多案例，因 此，拓展涉外行政诉讼的认识视角，以司法为核心，以涉外特殊规则的适用为标准判断涉外行政诉 讼的范围，由此而形成多元涉外因素的判断基准，这种建立在司法实践基础上的涉外行政诉讼认识 观，以涉外特殊规则为内容构筑体系，以涉外因素的多角度判断代替主体具有涉外性的单一标准； 同时应当改变以专章规定涉外行政诉讼的立法模式，主张将涉外行政诉讼的特殊规则分散规定在 相关条款中。 关键词：司法案例；涉外行政诉讼；涉外因素 中图分类号：ＤＦ７４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２—２６６３（２００９）０２～００５１—０３ 夺・夺・夺・夺・孛・夺・夺・夺・夺・夺・孛・夺・夺・夺・夺・夺・夺・夺・｛，・夺・夺・夺・牵・夺・夺・夺・夺－夺・夺・夺・夺・÷・÷・夺・孛・．｛ ・夺・夺．夺．夺・夺．夺．夺．夺．夺． ． 我国行政诉讼法及司法解释关于涉外行政诉讼的规定 较少，学界又普遍忽略了这一研究领域，从而导致对涉外行 规则、期间和送达的特殊规则等；在涉外行政诉讼的立法模 式上仍然坚持以专章或者专节予以规定 。这种实质上以国 籍为标准对“人”进行分类的观念，在改革开放初期符合时 代要求，具有很大的合理性，但随着改革开放的深入和社会 文明的发展，我们就有了反思的必要。 政诉讼的认识脱离司法实践的发展，无法为司法实践提供理 论指导，当前仅以主体具有涉外性为标准界定涉外行政诉讼 的观点，在行政法律关系日益复杂的今天已经不能概括司法 实践当中所存在的涉外行政诉讼案例，在行政诉讼法律关系 中其主体、客体、适用法律等均可能具有涉外性，因此，我们 需要拓展到涉外行政诉讼的认定标准，并随之改变现行的关 于涉外行政诉讼的立法模式。 一二、对共识的反思 第一，涉外行政诉讼有无专章规定的必要？现行涉外行 政诉讼法的专章模式脱胎于民事诉讼法的规定，却忽略了两 者之间的巨大差异。涉外民事诉讼所着重解决的是管辖权 归属和法律适用问题，以存在管辖权竞合和法律冲突为前 提，不同国家的法院管辖适用不同国家的法律将直接影响审 判结果，因此涉外民事诉讼有其确定的内容结构和丰富的特 、现行法律关于涉外行政诉讼的规定及学界 共识 我国关于涉外行政诉讼的规定主要集中在《行政诉讼 法》第十章，还有其他法律法规的零星规定，如可援引的《民 事诉讼法》的相关条款，以及若干的司法解释，其中最高人 民法院关于国际贸易、反补贴、反倾销行政诉讼的司法解释 具有较强的特殊性，确立了部分特殊规则。这些规定概括起 来主要是关于涉外行政诉讼的界定、原则、特殊程序规则等 内容。 殊规则体系，有在制定法中加以专章规定甚至单行立法的必 要和基础。而行政诉讼是以“作出具体行政行为的行政机 关所在地人民法院管辖”为一般管辖原则，完全排除了外国 法院管辖的可能性；在法律适用上，行政诉讼的公法性决定 了一般不会出现适用外国法律的问题，更不存在承认和执行 外国法院的行政判决问题，这就决定了涉外行政诉讼不具有 学界根据法律规定所形成的共识可以提炼为，以主体涉 外性作为确定涉外行政诉讼的唯一标准，即涉外行政诉讼只 能是外国人、外国法人或组织对我国行政机关提起的行政诉 讼 ；在涉外行政诉讼的特殊内容上有不同观点，但大致可 内容丰富的规则体系，因此，涉外民事诉讼法的立法模式不 足以成为涉外性行政诉讼仿效的对象，涉外行政诉讼因其内 容有限更适合分散规定在相关条款中，而不是以专章或其他 形式集中规定。 以概括为同等原则、对等原则、委托我国律师原则、法律适用 收稿日期：２００８—０９—３０ 第二，涉外行政诉讼有没有特殊内容？正如上文已经指 作者简介：李晓文（１９８２一），女，河南淮ＦｎＡ－，河南司法警官职业学院教师。 ①具体可以参见应松年主编《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社２００７年版，第３３３页；胡建淼主编《行政诉讼法 学》，中国法律出版社２００４年版，第２９１页。 ②具体参见胡建淼主编《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社２００７年版，第５５１＿５５４页。 ５２ 河南司法警官职业学院学报 ２００９正 出的那样，支撑我国涉外行政诉讼基本架构的，一方面是同 清市江阴镇人民政府不依法撤销虚假结婚登记案①，按案件 等、对等等空洞而无实质内容的所谓法律原则；另一方面是 中的涉外因素，一是原告的侨胞身份及其住所地在日本并已 在法律适用、律师代理、期间、送达等程序性事项上相对于一 经与日本公民结婚，该案件引起Ｅｔ本社会的关注；二是在案 般行政诉讼的特别规定。逐一而言，首先就同等原则来说， 件审理过程中证据的采集，原告十指指纹样本由日本有关当 外国人在内国与所在国公民享有同等的诉讼权利、承担同等 局采集、并经我国驻Ｅｌ本使领馆公证确认，以及司法文书的 的诉讼义务本身已经成为一项普遍的基本诉讼原则，与国民 域外送达。案例二：才洪义诉中华人民共和国高崎出入境边 待遇原则、平等原则等并无实质差异，与其说它是涉外行政 防检查站阻止其出境的行为违法并附带行政赔偿案件②，该 诉讼的特殊原则，还不如说它是行政诉讼甚至诉讼的普遍原 案件中边检站的具体行政行为本身就具有涉外性，在适用法 则；其次，就对等原则来说，本文不怀疑其特殊性，而质疑该 律上也具有涉外性，中国驻塞舌尔共和国使馆经商处给高崎 原则本身，且不论这种因为一个人或部分人的行为而惩罚该 边检站的函件，证明按照塞舌尔共和国法律规定，持有中国 国所有国民、法人的做法是否违反“法律面前人人平等”的 护照（含因私护照）可以办理落地签证，该组证据虽然是由 基本法律原则和基本的公平公正观念，仅就操作层面来说就 原告提供，却也得到了法院的认可。 不具备现实的可行性，如何判断外国法院是否对我国公民加 上述两个案例的原告都是我国公民，在案件审理中却适 以限制、决定权的归属、在信息不对称的情况下国内法院如 用了法律适用、送达、调查取证等涉外行政诉讼的特殊规则， 何获悉具体事实、如何保证这种“对等”是正当的法律考量 可见现以主体涉外性为标准界定涉外行政诉讼，并进而确定 而不是偏激情绪的发泄等等，这些具体的操作问题相当一部 其特殊规则适用范围的思路，在法律关系不是很复杂的立法 分不是法律所能够解决，也不是法律应当解决的，如果对等 背景下较为合适，但随着我国社会改革开放的深入，法律关 原则仅仅是一种政策宣示性条款，该政策正当与否则值得怀 系越来越复杂，单纯地从主体角度界定涉外行政诉讼已经不 疑，即便正当性获得认可则在总则部分规定才更符合宣示政 能解释我国法院在审判实践中的做法，本文认为从具有涉外 策的需要。 因素的行政诉讼角度界定是比较合适的，现通过对司法实践 最后，应当肯定涉外行政诉讼在法律适用、期间、送达等 的考察来确定“涉外因素”所具体包含的内容： 程序性事项上有特殊规则，下文提到的若干案例将涉及国际 １．诉讼主体的涉外性，这里不仅包括外国人、外国法人、 条约的适用规则、域外调查取证规则等，这是一般行政诉讼 组织和无国籍人作为原告的情形，也包括其作为诉讼第三人 所没有的特殊规则，但是这些特殊规则分散规定在相关条款 的情形，如在香港昆利发展有限公司、晶泽有限公司不服湛 中更为合适，以委托我国律师代理诉讼为例，我国公民同样不 江海关行政处罚决定案③中，第三人之一即为越南公民；在 得委托外国律师以律师身份在我国代理行政诉讼，因此，与其 美利坚合众国泛美卫星国际系统责任有限公司诉北京市国 在涉外行政诉讼部分强调只能委托我国律师以律师身份代理 家税务局对外分局第二税务所代扣代缴预提所得税决定 行政诉讼，还不如在“代理”部分规定“只有我国律师才能以 案④中，作为纳税义务人的美国公司对我国税务机关向中央 律师身份作为诉讼代理人”。值得关注的是，这些特殊规则并 电视台下发的“代扣代缴预提所得税决定”不服而提起诉 不仅仅适用于以外国人为原告的行政诉讼中，同样适用于其 讼，假定而完全可以出现的情形是，作为行政行为的直接相 他具有涉外因素的行政案件中，在下文将提到的王梅钦诉福 对人的中央电视台如果提起诉行政诉讼，美国公司无疑需要 清市江阴镇人民政府案中原告是我国国籍（华侨），居住在日 作为诉讼第三人出现在法庭上。除了国籍外，住所也同样可 本，同样涉及域外调查取证、域外送达等问题，这就揭示了一 以作为涉外因素的考量标准，如上述王梅钦诉福清市江阴镇 个矛盾，按照学界的主流观点，该案件不是涉外行政诉讼案 人民政府案。 件，不能适用涉外行政诉讼的特殊规则，但是该案件不仅客观 ２．法律适用在特殊情况下可能具有涉外性。除上述才 上应当适用（原告诉讼期间在日本），实践上也确实适用了这 洪义诉高崎出入境边防检查站案外，在上海市第二中级人民 些特殊规则，从该案例可以看出以原告的非中国籍为标准界 法院２００２年审理的江西可嘉利科技开发公司不服上海海关 定涉外行政诉讼偏离了司法实践的要求。 征收进口关税、代征增值税决定案⑤中，原告江西可嘉利科 三、通过观察司法实践所形成的涉外行政诉讼 技开发公司是中国法人，但是在该案件的审理过程中，上海 观及其分析 海关经海关总署复议后，认定可嘉利公司提供的保管发票是 我们首先来看两个实际案例，案例一：侨胞王梅钦诉福 假发票，不能作为征税依据，其申报的所谓成交价格明显低 ①该案例详见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选（１９９２－－１９９９年合订本）》（行政卷），第５８８－－５９４页， 中国法制出版社２０００年版。 ②该案例详见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（２００４年行政审判案例卷），第３６７—＿３７１ 页，中国人民大学出版社和人民法院出版社。 ③该案例详见李国光主编：《典型审判案例全书》，第２９—３２页，中国民主法制出版社１９９８年版。 ④该案例来源于《中国审判案例要览》（２００３年行政审判案例卷），第３２６—３３５页。 ⑤该案例来源于《中国审判案例要览》（２００２年商事审判暨行政审判案例卷），第８００＿８Ｏ３页。 第２期 李晓文：论我国司法实践中的涉外行政诉讼 ５３ 于海关掌握的相同或类似货物的国际市场公开成交价格，于 是决定按审定的２００美 台进行征税，在此所确定的作为 征税依据的国际市场公开价格，就需要适用相关国际法的规 等方面，那么，对需要运用这些特殊规则的行政案件我们就 可以称之为涉外行政诉讼，这是一种思路的转换，不是因为 外国人作为原告起诉才将其称为涉外行政诉讼，而是因为需 定以确定国际贸易中不同的价格术语。在孑Ｌ蒂拉股份有限 公司不服国家知识产权局专利国际申请不能进入国家阶段 通知案①中，除主体具有涉外性外，原告所主张的权利依据 《专利合作条约》、（ＷＴＯ协议》等国际法律渊源。 ３．诉讼程序的涉外性，在行政诉讼的起诉、受理、审判、 要适用特殊规则才将其作为涉外行政诉讼，而“是否需要适 用”的判断标准则予以泛化，赋予法官实际上已经在行使的 自由裁量权，就是我们在上述论证中看到的全方位、立体型 的“涉外因素”判断标准，由此而确定了涉外行政诉讼的范 围，在此基础上再从学理上去提炼涉外行政诉讼的概念和特 征等。 这种通过观察司法实践所形成的涉外诉讼观，将涉外行 政诉讼视为具有涉外因素需要适用特殊规则的行政诉讼，而 “具有涉外因素”与“需要适用特殊规则”之间因果关系判断 在不同情况下也不相同，因案而异，由此“涉外因素”应当形 成一个开放式的全方位判断标准体系以回应司法实践的 需要。 执行等环节中，比如原为纯国内行政诉讼的原告在诉讼过程 中改变国籍，迁居国外，就要涉及涉外送达。在此方面虽然 现在无法收集到具体的案例，但是最高人民法院办公厅 ２００４年下发了《关于向外国送达涉外行政案件司法文书的 通知》，该通知规定：对于需要向海牙民商事送达公约成员 国送达涉外行政案件司法文书的，可参照１９６５年订立于海 牙的《民商事送达公约》和我国相关程序向外国提出司法协 助请求，通过公约规定的途径送达，该通知说明我国的行政 诉讼也同样要面对涉外送达的问题。 以主体具有涉外性为标准严格限定涉外行政诉讼的范 四、总结 因应司法实践的发展和需求，必须转变原来的从概念到 规则适用的涉外行政诉讼认识观，通过实证分析已有的司法 案例，作者认为应当以特殊规则的适用为核心确定涉外行政 诉讼的学理架构，在涉外因素的判断标准问题上用一种更开 阔的视角代替原有的单纯主体标准，而这样一种由特殊涉外 规则构成的涉外行政诉讼，更明显是学理上的概念和分类， 在另一方面，这些涉外特殊规则因为是相对于一般规则来说 的，因此与一般规则同时出现在逻辑上才更为恰当。 围，导致该法律概念在外延与内涵上的巨大落差，并与司法 实践脱节，从根本上来说，这种从概念出发界定范围再到决 定规则适用的理路往往难以应付千变万化的实践需求，因 此，本文认为应当以诉讼需求为出发点构筑涉外行政诉讼体 系，首先，涉外行政诉讼之所以要区别于一般行政诉讼原因 就在于其具有的特殊规则体系，并且这个体系在制定法中的 边界可以确定，目前主要限定在管辖、法律适用、期间、送达 Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ Ｉｎｖｏｌｖｉｎｇ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｉｎ Ｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ Ｏｕｒ Ｃｏｕｎｔｒｙ ＬＩ Ｘｉａｏ—－ｗｅｎ （Ｈｅｎａｎ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｐｏｌｉｃｅ Ｖｏｃａｔｉｏｎａｌ Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕ，Ｈｅｎａｎ ４５００１ １） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ａｃａｄｅｍｉｃ ｃｉｒｃｌｅｓ ｏｆ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ｈａｖｅ ａｌｒｅａｄｙ ｆｏｒｍｅｄ ｔｈｅ ｂａｓｉｃ ｍｅｎｔａｌｉｔｙ ａｓ ｆｉｘｅｄ ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｉｎ ｗｈｉｃｈ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ｉｎｖｏｌｖｉｎｇ ｆｏｒｅｉｇｎ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｉｓ ｔａｋｅｎ ｔｈｅ ｍａｉｎ ｂｏｄｙ ａｓ ｔｈｅ ｓｉｎｇｌｅ ｓｔａｎｄａｒｄ，ａｎｄ ｐｏｓｔｐｏｎｅｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｃｏｎｃｅｐｔ ｔｏ ｔｈｅ ｓｃｏｐｅ，ｔｈｅｎ ｔｏ ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｓｕｉｔ，ｂｕｔ ｔｈｉｓ ｋｉｎｄ ｏｆ ｍｅｎｔａｌｉｔｙ ｃｏｕｌｄ ｎｏｔ ｅｘｐｌａｉｎ ｍａｎｙ ｃａ－ ｓｅｓ ｗｈｉｃｈ ａｐｐｅａｒｓ ｉｎ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｏ ｗｉｄｅｎ ｔｈｅ ｖｉｅｗ ｏｆ ｆｏｒｅｉｇｎ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ，ｔａｋｅ ｔｈｅ ｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ ａｓ ａ ｃｏｒｅ，ａｎｄ ｔａｋｅ ｔｈｅ ｆｏｒｅｉｇｎ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｕｌｅ’Ｓ ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ ａｓ ｔｈｅ ｊｕｄｇｍｅｎｔ ｓｔａｎｄａｒｄ ｏｆ ｆｏｒｅｉｇｎ ａｄｍｉｎ－ ｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ’ｓｃｏｐｅ，ｆｏｒｍ ｔｈｅ ｍｕｌｔｉ—ｄｉｍｅｎｓｉｏｎａｌ ｆｏｒｅｉｎ ｆｇａｃｔｏｒｓ，ｔｈｉｓ ｋｉｎｄ ｏｆ ｖｉｅｗ ｉｓ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄ ｉｎ ｏｕｎｄａ—ｆ ｔｉｏｎ ｏｆ ｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｔａｋｅ ｆｏｒｅｉｇｎ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｕｌｅ ａｓ ｃｏｎｓｔｕｃｔｒｉｏｎ ｓｙｓｔｅｍ ｃｏｎｔｅｎｔ，ａｎｄ ｒｅｐｌａｃｅ ｔｈｅ ｍａｉｎ ｂｏｄｙ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｓｉｎｇｌｅ ｓｔａｎｄａｒｄ；ｓｉｍｕｈａｎｅｏｕｓｌｙ ｃｈａｎｇｅ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ ｐａｔｔｅｒｎ ｉｎ ｗｈｉｃｈ ｆｏｒｅｉｎ ａｄｍｉｇｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ａｐｐｅａｒ ｉｎ ｔｈｅ ｕｎｉｑｕｅ ｓｔｉｐｕｌａｔｉｏｎ，ａｄｖｏｃａｔｅ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉａｌ ｒｕｌｅ ｏｆ ｆｏｒｅｉｇｎ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ｓｔｉｐｕｌａｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｒｅｌａｔｅｄ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｊｕｄｉｃｉｌａ ｃａｓｅ；ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ ｉｎｖｏｌｖｉｎｇ ｆｏｒｅｉｇｎ ｅｌｅｍｅｎｔｓ；ｉｎｖｏｌｖｉｎｇ ｆｏｒｅｉｇｎ ｅｌｅｍｅｎｔｓ （责任编辑①该案例来源于《中国审判案例要览》（２００６年行政审判案例卷），第３８２—３８９页。 王勇）