第１２卷第１期 ２０１０年３月 河北软件职业技术学院学报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｈｅｂｅｉ Ｓｏｆｔｗａｒｅ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ Ｖｏ１．１２Ｎｏ．１ Ｍａｒ．２０１０ 文章编号：１６７３．２０２２（２０１０）０１．００７６—０３ 浅析我国计算机软件的法律保护 张照枫，赵尔丹，梁晓晖 （河北软件职业技术学院，河北保定０７１０００） 摘要：目前，我国对软件的保护适用著作权法。同时颁布《计 则，版权保护创意的表达，而不保护创意本身。如 算机软件保护条例》进行具体保护。还针对软件的特性。修 改了《专利法》、《专利法实施细则》和《专利法审查指南》。我 国未来软件立法应以版权法保护为基础，既避免法律保护 模式选择上的转型，也符合目前国际形势，使我国软件较易 取得国际保护。 果创意被以某种有形的形式表达，那么这种表达 受到版权保护并且不可复制，但是该创意本身可 以由他人自由使用。程序作为一种创意的表达，一 种技术作品，用版权法保护顺理成章。 采用软件工程方法进行软件开发的每个层 次，都有相应的创造依据和创造结果。高一层次的 关键词：知识产权；计算机软件；软件侵权 中图分类号：ＤＦ５２３ 文献标志码：Ａ 创造结果（即“表达”），构成了低一层次的创造依 据（即“创意”），这给创意／表达二分法原则的适用 ０引言 知识产权是指公民等主体依据法律的规定， 对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品 所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形 财产权”，主要包括工业产权和版权（著作权）两部 带来困难。另外，版权并不排斥其他人独立完成的 相同或相似的作品。 目前，我国对软件的保护适用著作权法，同时 颁布《计算机软件保护条例》进行具体保护。 １．２辅助保护——《专利法》、《商标法》、《合同法》 和《反不正当竞争法》 分。知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性 劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果 依法享有的一种权利。我国《计算机软件保护条 针对软件的特性，我国修改了《专利法》、《专 利法实施细则》和《专利法审查指南》。修改后的 《专利法审查指南》仅仅要求能够产生技术效果并 且能够构成一个完整的技术方案即可授予专利 权。如软件开发者不愿意公开设计构思或设计构 思未达到专利权的法定条件，可以把设计构思作 例》认为，计算机软件是计算机程序及其相关文 档。它既可以是人类思维“作品”，也可以是技术方 案，即具有与文字作品相似的表现形式和实用工 具的功能两重性特点。计算机软件既非一般作品， 为技术秘密进行保护。我国《反不正当竞争法》对 商业秘密以及侵权的不正当手段作了规定，只要 他人有不正当竞争行为，就可依据此法寻求保护。 也非一般的技术，作为一种商品和无形财产，存在 产权归属和采用怎样的法律形式保障其正常流通 的问题。 软件的技术秘密还可借助法律规定的合同形式获 得保护，这样有利于计算机软件的开发和贸易。我 国《合同法》规定了签订技术合同当事人之间的权 利、义务和责任，并提供了保护非专利技术成果 （包括技术秘密）的使用权、转让权的法律规范。商 标也作为计算机软件保护的一种辅助手段，各国 １计算机软件保护的法律形式 １．１ 基本保护 护条例》 根据版权（著作权）保护的创意／表达二分法原 收稿日期：２００９—０９—１２ 著作权法》和《计算机软件保 《商标法》均规定，未经商标权人许可，任何人不得 作者简介：张照枫（１９７８一），男，河北保定人，河北软件职业技术学院讲师，硕士；赵尔丹（１９７８一），女，河北保定人，河北软件职 业技术学院讲师，硕士。 第１期 张照枫，赵尔丹，梁晓晖：浅析我国计算机软件的法律保护 ７７ 将其商标使用于同类商品或类似商品之上。 １．３专门立法保护 软件，如果能够确定被告实际接触过，而又做出与 原告软件全部或者部分相同的软件，那么就可以 认定被告的行为与原告的权利被损害之间有因果 关系。 我国虽然已颁布了《计算机软件保护条例》对 计算机软件进行具体保护，但该条例在效力上属 于行政法规，需要国家通过专门的软件保护方面 所谓错误是指软件中的文字表达方式、字符 组合甚至是运行结果发生错误等。因为开发目标 的法律，给予立法保护。软件专门保护法能克服单 一保护模式的弊端，又集中了上述保护模式的优 相同，独立作品功能可能巧合性地相似，但错误巧 点，是今后计算机软件保护的发展趋势。 ２软件侵权 ２．１软件著作权主体和保护内容 软件著作权主体称为软件开发者。单位要成 为软件开发者，必须实际组织软件开发工作，提 供工作条件（如资金、设备、资料等），并对所开发 的软件承担责任。公民要成为软件开发者，必须 依靠自己具有的条件完成软件开发并对软件承 担责任。 在职公民开发的软件，若是针对工作中明确 指定的开发目标，或是从事本职工作活动所预见 的结果或自然的结果（与工作内容有直接联系），属 于职务软件，著作权属于该单位。软件的委托开发 或合作开发，我国以合同法进行调整和保护，适用 一般技术开发合同的法律规定。由于软件具有著 作权属性，所以也适用著作权法中关于委托作品 的法律规定。合作开发的软件，其权利归合作方共 有；委托开发的软件，如合同中无明确约定，则其 著作权归开发方（受托方）享有。 并非所有软件内容都受到著作权保护，要区 分著作权和公有领域内容。超过保护期限的作品、 社会上公众普遍使用的各种作品等均可视作属于 “公有领域”。 ２．２侵权成立三要件：实质性相似＋接触＋错误 抄袭 是否构成侵权，最重要的一点就是两作品是 否构成“实质性相似”。软件程序的“实质性相似” 有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引 用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的 相似，是指两个软件产品在程序的组织结构、处理 流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求 的输人形式等方面的相似。 接触指的是被告是否曾经实际接触过原告的 合性相似的机率极低，尤其是一连串的错误，因为 这些错误可能影响功能正常发挥，是软件创作者 竭力避免的。因此，错误抄袭是一个容易掌握、简 单易行的判断标准 ２－３经营者如何应对软件侵权指控 软件条例规定，经营者在出版、制作软件时， 要取得著作权人的书面授权，最好是取得著作权 人在中国软件保护中心的登记证明；同时取得合 法授权是经营者的“应尽注意义务”。如果无法证 明合法来源的，会被追究法律责任。 软件销售企业在自己的经营中应密切关注国 家相关法律政策的出台，严格履行与软件厂商签订 的协议；任何情况下未经权利人许可，都不要将经 销的软件出借、出租或为他人复制；在自己的经营 场所杜绝任何形式的非法复制软件或演示、拷贝盗 版软件的行为，避免无意侵权或违反法律政策。 ３软件产业的应对措施 ３．１关于我国发展计算机软件配套法律保护的基 本设想 我国未来软件立法应以版权法保护为基础， 既避免法律保护模式选择上的转型，也符合国际 形势使我国软件较易取得国际保护；以专门法保护 为主体，适应计算机软件兼具“作品”性和“工具”性 的自然属陛，而且还顺应了计算机软件保护立法的 趋势；采取多法组合保护，计算机软件作为新技术， 需要版权法、专利法、商业秘密法、商标法乃至民 法、刑法等多种法律，多层次立体交叉的保护。 ３．２进行社会全方位的软件产权保护的设想 我们要积极开展软件产权保护知识的宣传； 普及计算机及相关法律知识，提高计算机专业队 伍对软件优劣的鉴别能力；适当降低软件销售价 格；软件开发者也应用法律手段保护自己的权益； （下转第８０页） ８０ 河北软件职业技术学院学报 第１２卷 中国高教研究，２００５（７）． ［４］崔忆翁．论现代信息技术对图书馆人文精神的促翰作用 ［Ｊ］．科技情报开发与经济，２００６（１６）． Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ｏｒｄｅｒ ｔｏ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔ ｔｈｅ ｓｃｉｅｎｔｉｉｆｃ ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ，ｅｓｔａｂｌｉｓｈ ａ“ｐｅｏｐｌｅ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ”ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ，ｃｏｌｌｅｇｅ ｌｉｂｒａｒｙ ｓｈｏｕｌｄ ｓｔａｒｔ ｗｉｈ Ｓｔｔｒｅｎｇｔｈｅｎｉｎｇ ｓｅｌｆ－ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ，ｐｒｏｖｉｄｉｎｇ ｒｅａｄｅｒｓ ｗｉｈ ａ ｗａｒｍ ａｎｄ ｔＯｎ Ｐｅｏｐｌｅ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ｏｆ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｌｉｂｒａｒｙ ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｅ ｓｅｒｖｉｃｅ，ａｎｄ ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｌｉｂｒａｒｙ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ａｎｄ ｓｅｒｖｉｃｅ ｌｅｖｅｌ ｔｏ ｅｎｈａｎｃｅ“ｐｅｏｐｌｅ－ｏｒｉｅｎｔｅｄ”ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ａｓｐｅｃｔｓ ｏｆ ｐｅｏｐｌｅ－－ｏｒｉｅｎｔｅｄ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ＬＩＵ Ａｉ—ｌｉｎｇ ｎｄ ｓｅｒａｖｉｃｅ一 ｅｎｔｅｄ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｃｏｌｌｅｇｅ ｌｉｂｒａｒｙ；ｐｅＯｐｌｅ—ｏｒｉｅｎｔｅｄ；ｓｅｒｖｅ ｒｅａｄｅｒｓ； （Ｈｅｂｅｉ Ｓｏｆｔｗａｒｅ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ，Ｈｅｂｅｉ，Ｂａｏｄｉｎｇ，０７１０００，Ｃｈｉｎａ） ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ （上接第７７页） 我们也必须做到严格执法并建立健全打击软件盗 版行为的奖惩制度，调动一切积极因素净化软件 市场环境。 ． ＺＨＡＮＧ Ｚｈａｏ—ｆｅｎｇ，ＺＨＡＯ Ｅｒ－ｄａｎ，ＬＩＡＮＧ Ｘｉａｏ—ｈｕｉ （Ｈｅｂｅｉ Ｓｏｆｔｗａｒｅ Ｉｎｓｉｔｔｕｔｅ，Ｈｅｂｅｉ Ｂａｏｄｉｎｇ ０７１０００，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｎｏｗａｄａｙｓ，ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ａｐｐｌｉｅｓ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｒｅｇｕｌ— 参考文献： ａｔｉｏｎｓ ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ Ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｓｏｆｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ ｔＯ ｓｏｆｔｗａｒｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃ ｏｆ ｓｏｆｔｗａｒｅ， ［１］寿步．计算机软件著作权保护ＥＭ］．北京：清华大学出版 社，１９９７． ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ａｌｔｅｒｓ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ，Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｒｅｇｕｌ— ａｔｉｏｎｓ Ｉｍｐｌｅｍｅｎｔ Ｄｅｔａｉｌｅｄ Ｒｕｌｅｓ，ａｎｄ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ Ｃｈｅｃｋｕｐ Ｇｕｉｄｅ．Ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ｓｈｏｕｌｄ ｓｅｔ ｕｐ ｓｏｆｔｗａｒｅ ｅｄｉｃｔ ｏｎ ｈｅ ｂａｓｅ ｏｆ ｃｏｐｙｒｔｉｇｈｔ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎｓ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｆｕｔｕｒｅ ｗｈｉｃｈ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ａｖｏｉｄｓ ｃｈａｎｇｅ ｏｆ ｌａｗ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｍｏｄｅ ｂｕｔ ａｌｓｏ ｓｕｉｔｓ ｃｕｒｒｅｎｔ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｔｒｅｎｄ ＳＯ ａｓ ｔＯ ｍａｋｅ ｓｏｆｔｗａｒｅ ｏｆ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ｇｅｔ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ． ［２］敖冰峰．浅谈计算机软件的产权保护［Ｊ］．北方经贸，２００２ （４）． ［３］向新柱．试论计算机软件的法律保护ＥＪ］．科技进步理论， ２００２（８）：１３４—１３６． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ａｓｓｅｔ；ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｓｏｆｔｗａｒｅ；ｓｏｆｔｗａｒｅ Ａｎ Ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｎ Ｌａｗ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｍｐｕｔｅｒ ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ Ｓｏｆｔｗａｒｅ ｉｎ Ｏｕｒ Ｃｏｕｎｔｒｙ