２００９年１１月 坦‘ 池 ＮＯＶ．，２００９ 第３１卷第６期 Ｍｏｄｅｒｎ ＬａＷ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｖｏ１．３１ Ｎｏ．６ 文章编号：１００１—２３９７（２００９ Ｊ０６—００８７—０８ 犯罪构成理论结构比较论略 储槐植 ，高维俭 （１．北京大学法学院，北京１００８７１；２．西南大学，重庆４０１１２０） 摘 要：在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英美和中俄三个不同法 系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其 基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践 检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模 式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的 合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。 关键词：犯罪构成；理论结构；文化差异；刑法机制 中图分类号：ＤＦ６１１ 文献标识码：Ａ ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１００１—２３９７．２００９．０６．０８ 之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植 引言：基本概念与问题缘起 德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从 而实现我国刑法学知识体系的全面转型。对 犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形 此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基 式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者 本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大 即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件 法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自 的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意 法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道 义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论 理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界 结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三 和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植， 个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，①但理 否则会“水土不服”——全面移植的“性”方案 论结构差异显著。 有失于对我国本土法律文化资源的深切考虑， 随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人， 不可取。 我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层 有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法 要件模式）进行了系统深人的研讨，进而对其合理 系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、 文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其 中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出 收稿日期：２００９—０９—２２ 路。 作者简介：储槐植（１９３３一），男，江苏武进人，北京大学法学 院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授；高维俭 （１９７２一），男，湖南怀化人，西南大学法学院教授，法学博士。 ①有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法［Ｍ］．３版．北 京：北京大学出版社，２００５：９９—１００． ８７ 现代 法 学 境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的 一、外在形态之比较 行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了 构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要 件而成立犯罪。 （一）德日模式的外在形态——三阶层 就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由 构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三 阶层的结构体系。 （二）英美模式的外在形态——双层次 可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成 理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥 笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。 （二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向 就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由 对合式的动态诉讼逻辑 犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由 首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即 （即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。 刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的 （三）中俄模式的外在形态——四方面 逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉 就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由 一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可 客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方 推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方） 面组合而成的对称性的结构体系。 不抗辩，犯罪即告成立” 。 其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（１ｅ— 二、逻辑结构之比较 ｇａｌ ｄｅｆｅｎｓｅ），即责任充足条件，其旨在为辩方提供 出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本 （一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递 体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有 进式的抽象思维逻辑 ‘责任能力’（ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙ），如未成年、精神病等； 第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨 或者说明自己的行为正当合法（ｊｕｓｔｉｉｆｃａｔｉｏｎ），不具 在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型 有性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、 事实构成要素” ，即在一般、典型的情形下，某行 体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（ｅｘｃｕｓｅ）的情 为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成 由，如认识错误、被胁迫、圈套等，便可不负刑 理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一 事责任” 。 种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳 可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外， 入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为 还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条 排除在犯罪圈以外。 件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为 第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排 第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国 除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行 刑法犯罪构成的双层模式。” 脚从逻辑结构的角度 为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具 来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋ 有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原 （单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻 则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性 辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足 （排除违法性的行为也被称为“正当行为”①）。如 条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层 是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻 次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认 辑考察。 定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论 第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排 化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。 除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒 等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有 刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情 ①英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（ｊｕｓｔｉｆｉｅｄ ｂｅｈａｖ— ｉ０ｒ）、“正当理由”（ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ）。 ８８ 储槐植，高维俭：犯罪构成理论结构比较论略 （三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横 向平展式的真实生活逻辑 中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄 罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构 成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序： 第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主 体——主观。以某人死亡案件为例：（１）人死即刑 抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层 次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象 的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽 象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维 习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着 密切的文化关联。 精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层 次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方 法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（２）侦查 人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客 观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的 客观要件具备；（３）接着，侦查人员力图查清致人死 亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具 有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如 是，则疑似的主体要件具备；（４）最后，侦查人员力 图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识 辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死 亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时 前述三个要件得以一并确认。 第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客 体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否 具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则 指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否 实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保 护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪 过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是， 则判定为犯罪。① 可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横 向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在 逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪 查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被 司法人员所理解和接受。 三、文化特点之比较 （一）德日模式的文化特点——抽象性与精密 性 德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象 性和精密Ｊ陛。笔者认为，这些文化特点与德日民族 思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内 在的文化关联。 面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常 精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当 严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定 话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细， 以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其 “有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践” 。 “各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人 眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场 景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来 了。’’ （二）英美模式的文化特点——实践性、简便性 与动态性 英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简 便ｌ生与动态性。这些文化特点与英美传统思维方 式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之 问有着内在的文化关联。 实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构 是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总 结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判 例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论 结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同 于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理 论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反 映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法 实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑 法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实 践性的，是法官型的。” 简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构 ①值得注意的是，根据我国《刑法》第１３条但书——“但情节 显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性 还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。 ８９ 现代法 学 具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此， 其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次， 一具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高 中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培 养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当 深透的。 方肯定（纳入），一方否定（排除），相互对合，简单 明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再 现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相 应，便于把握。 动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构 反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法 四、出罪功能之比较 出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所 犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实 刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯 罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的 ‘犯罪规格’。” 。另外，在类似的意义上，德日犯罪 构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动 态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思 维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程 （即控辩对抗）意义上的动态性。 （三）中俄模式的文化特点——形象性与对称 性 受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深 刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著 的形象性和对称性的文化特点。 形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件 皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上 的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客 体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件 （危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃 是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对 行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早 就成立为一个由“心脏”而“取象比类”①的概 念——亦是相关问题的“核心”所在。 对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间 有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。 这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速 认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传 统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的 文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对 风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之 类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语 言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客 观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、 ９０ 在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三 个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。 笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可 提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者 各行其道，各具特色。 （一）大体比较 总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概 念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的 抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层 次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予 以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违 法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由； 最后从主观层面考察相关行为的有责性，即尝试排 除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相 关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步 缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。 英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式 由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重 体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为 规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第 二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障的 功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美 国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价 值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩 护）两方面结合完成刑事责任的认定” 。。可见， 英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻 辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其 与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人 ①关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国 哲学方法——整体观方与形象整体思维［Ｍ］．北京：中国文联 出版社，２００３：５６． 储槐植，高维俭：犯罪构成理论结构比较论略 权的出罪机能和价值取向。 冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理 而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手， 论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型 通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划 之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较 定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划 ……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求， 定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实 就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至 生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论 少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主 结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护 体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行 社会和保障的双重功能。 为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为 对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论 危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为 的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而 在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵 德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论 犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意 的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。 义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然 笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵 行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以 向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德 建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有 日、英美理论“异曲同工”。 其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构 （二）内在理论资源比较 成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主 德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为 体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征， 丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待 在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的 可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的 背景下……并无重新构造之当务必要。” 充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理 高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入 （Ｄｅ ｍｉｎｉｍｉｓ ｄｏｃｔｒｉｎｅ）、法律的生命在经验这种实用 到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四 主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系 要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、 “权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。 符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要 而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德 件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治 日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借 条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论 鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借 辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任 鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第１３条但书之 何一种犯罪论体系。” ⑧ “情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英 ２．本土文化的适就性 美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契 如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系 合性，①可以进行更多、更深的理论开发和实践运 的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基， 用 ② 各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土 文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业 五、我国之理论抉择 已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪 基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国 ①换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑 一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论， 法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。 而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不 ②相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实 赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下： 质［Ｇ３／／高维俭．宽严相济刑事研究之检察视角．北京：中国 人民大学出版社，２００８：１１６—１３６． （一）四要件理论的价值 ③在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合 １．理论本身的合理性 理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进 行了一番人情人理的分析。 ９１ 现代 法 学 构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的 讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之 法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本 而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道 土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来 理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不 的法律人接受、理解与运用。 可以在现有的理论构架中予以合理完善的。① “从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之 １．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题 所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中 有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其 国并无法系或英美法系的历史传统……只有 重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中， 以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育 而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问 的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实 题。 面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移 笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关 植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或 系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即 其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？” 主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的 ３．司法实践的适用性 责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵 从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人 害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害 员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑 行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环 事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。 相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主 “实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、 观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要 实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由 件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确 于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案 证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克 的发生。” “近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学 思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观 体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想 （现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构 一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到 成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即 四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！” 客观层次和主观层次。②其中，客观层次基本为事 “这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分 实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在 析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基 的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国 本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有 刑法学界的充分认识和理论建构。③ 高度的可操作性。” “就解决同一问题而论，越简 ２．批评之二：排除社会危害性行为与四要件的 单的方法越科学。” 同时，通过深入刑事司法实 关系问题 践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面 有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危 上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成 （四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有 ①黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯 所争议，但实属正常现象。 罪构成体系不必重构［Ｊ］．法学研究，２００６，（１）：３２—５１． 总之，通过３０年来的刑事司法实践检验，我国 ②张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。 目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决 （参见：张明楷．刑法学［Ｍ］．３版．北京：法律出版社，２００７：７８．；李 立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究［Ｍ］．北 刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问 京：北京大学出版社，２００８：１１６—１４３．）值得指出的是，张明楷教授 题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是， 理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论， 能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。 或者说是德１３理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内 在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚 （二）四要件理论结构的不完善与可完善性 持。 应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论 ③关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的 结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检 核心”的观点及独到论说，参见：陈忠林．刑法散得集［Ｍ］．北京：法 律出版社，２００３：２６７—２８２． ９２ 储槐植，高维俭：犯罪构成理论结构比较论略 害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼 构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式 接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结 构缺陷明显。 笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典 不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第１３ 条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而 是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中 内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国 刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受 型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入 四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除 社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一 即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包 方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要 件予以甄别，ＵｐＯｎ在正当防卫的情形下，存在着基 于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与 不法侵害益之间的“更大法益”的抉择问题，即 相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社 会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件 和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形 下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接 一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思 即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即 犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观 要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为 相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问 题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论） 予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。 同时，排除社会危害性行为与四要件的这种理 论结构上的可融人关系，并不妨碍将排除社会危害 性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件 理论之后予以探讨。 ３．批评之三：《刑法》第１３条但书之“情节”与 四要件的关系问题 有批评认为：我国《刑法》第１３条但书之“情 节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要 件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微 危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四 要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取 消我国《刑法》第１３条但书的规定。 对此，笔者认为，我国《刑法》１３条但书之“但 情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定， 是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法 律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念 是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学 关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪 含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法 律规范的内在精神实质）①的综合价值评判——英 美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性 理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会 相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。 我国《刑法》第１３条但书之“情节”规定，对我国犯 罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重 大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社 会相当性理论，断然不可废除。②因此，在犯罪构成 四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第 ｌ３条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定 量因素）进行一番排除ｌ生（或出罪性）的综合价值判 断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反 而更为科学。⑧ 总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文 化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及 可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪 构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或 英美理论的全盘移植方案绝非上策。 ①关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基 本理念与基本构架［Ｇ］／／高维俭．宽严相济刑事研究之检察视 角．北京：中国人民大学出版社，２００８：２—３ ②相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯 罪成立条件中的地位［Ｇ］／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学 出版社．２００７：５０—６８． ③陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体－罪责・ 罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参 见：陈兴良本体刑法学［Ｍ］．北京：商务印书馆，２００１；陈兴良．作 为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨［Ｊ］．环球 法律评论，２００３，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》［Ｊ］．现代法学，２００２， （５）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授卷本体刑法 学》［Ｊ］．法制与社会发展，２００２，（１）． ９３ 现代 法 学 结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形 态 刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机 制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注 重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉 德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无 讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性） 论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于 促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑 法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构） 的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法 机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与 程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的 上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是 建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是 一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它 “中国刑法的知识转型” 的重要方向，而局限于刑 至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、 法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收 刑事司法制度以及政治环境等４方面的问题，是４ 效甚微。皿 方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治 需要４方面学者和实务工作者的共同努力与通力 参考文献： 合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治 ［１］杜里奥・帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版） 的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和 ［Ｍ］．陈忠林，译评．北京：中国人民大学出版社，２００４：９７． 法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实 ［２］储槐植．美国刑法［Ｍ］．３版．北京：北京大学出版 社，２００５：３６． 践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅 ［３］黎宏．我国犯罪构成体系不必重构［Ｊ］．法学研 的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法 究，２００６，（１）：４２． 学理论。 ［４］冯亚东．罪与刑的探索之道［Ｍ］．北京：中国检察 出版社，２００５：３５５—３５７． 对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实 ［５］高铭暄．论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中 体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和 国刑法学体系的坚持［Ｊ］．中国法学，２００９，（２）：６． 综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实 ［６］陈兴良．刑法的格致［Ｍ］．北京：法律出版社， ２００８：１９５—２１２． 现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从 而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国 Ａ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｓｔｕｄｙ ｏｎ ｔｈｅ Ｄｏｃｔｒｉｎｅｓ ｏｆ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｒｉｍｅ ＣＨＵ Ｈｕａｉ一 ：ＧＡＯ Ｗｅｉ－ｉｆａｎ （１．Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｐｅｋｉｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ １００８７ １； ２．Ｓｏｕｔｈｗｅｓｔ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｌａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ ４０ １ １ ２０，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｈｉｌｅ ｌｅｇａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ ａｒｅ ｅｓｓｅｎｔｉａｌｌｙ ａｌｉｋｅ，ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｃｕｌｔｕｒｅｓ ｈａｖｅ ｃｕｌｔｉｖａｔｅｄ ｄｉｓｐａｒａｔｅ ｄｏｃｔｒｉｎｅｓ ｏｆ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ ｃｒｉｍｅ ｉｎ Ｇｅｒｍａｎ—Ｊａｐａｎｅｓｅ，Ａｎｇｌｏ—Ａｍｅｒｉｃａｎ ａｎｄ Ｓｉｎｏ—Ｒｕｓｓｉａｎ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍｓ．Ｔｈｅ ａｐｐｅａｒ－ ａｎｃｅｓ，ｌｏｇｉｃａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ ａｎｄ ｃｕｌｔｕｒａｌ ｆｅａｔｕｒｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｄｏｃｔｒｉｎｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｔｈｒｅｅ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍｓ ｖａｒｙ ｓｈａｒｐｌｙ，ｂｕｔ ｇｅｎ— ｅｒａｌｌｙ ｔｈｅｙ ｈａｖｅ ｓｉｍｉｌａｒ ｂａｓｉｃ ｆｕｎｃｔｉｏｎｓ ａｎｄ ａｒｅ ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ ｉｕｓｔｉｉｆｅｄ．Ｔｈｅ ｈｏａｒｙ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｏｆ ｆｏｕｒ ｅｌｅｍｅｎｔｓ ｏｆ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ ｃｒｉｍｅ ｉｎ Ｃｈｉｎａ’Ｓ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｌａｗ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｖｅｒｉｉｆｅｄ ｏｆ ｒｅｌａｔｉｖｅ ｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙ ｂｏｔｈ ｉｎ ｌｏｇｉｃ ａｎｄ ｉｎ ｐｒａｃ－ ｔｉｃｅ，ｗｈｉｃｈ ｓｈａｌｌ ｎｏｔ ｂｅ ｓｕｐｐｌａｎｔｅｄ ｗｉｔｈ ｏｖｅｒａｌｌ ｔｒａｎｓｐｌａｎｔａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｔｈｒｅｅ—ｔｉｅｒ ｐａｒａｄｉｇｍ ｏｆ Ｇｅｒｍａｎ—Ｊａｐａｎｅｓｅ ｏｒ ｔｈｅ ｄｏｕｂｌｅ—ｔｉｅｒ ｐａｒａｄｉｇｍ ｏｆ Ａｎｇｌｏ—Ａｍｅｒｉｃａｎ ｔｈｅｏｒｙ．Ｆｕｒｔｈｅｒ ｃｌａｒｉｆｙｉｎｇ ａｎｄ ｉｍｐｒｏｖｉｎｇ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ ｆｏｕｒ—ｅｌｅｍｅｎｔ ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｉｓ ａｎ ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅ ｗａｙ ｔｏ ｓｅｔｔｌｅ ｒｅｌｅｖａｎｔ ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｔｏ ｆｏｓｔｅｒ ｔｈｅ ｖａｌｕｅ ｏｆ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ ｉｎ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｊｕｓｔｉｃｅ，ｉｔ ｉｓ ｎｅｃｅｓｓａｒｙ ｆｏｒ Ｃｈｉｎａ ｔｏ ｅｎｓｕｒｅ ｔｈａｔ ａ ｈｏｌｉｓｔｉｃ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｏｆ ｃｒｉｍｉｎａｌ ｊｕｓｔｉｃｅ ｔｈｅｏ— ｒｉｅｓ ｔｏ ｂｅ ｍａｉｎｔａｉｎｅｄ． Ｋｅｙ Ｗｏｒｄｓ：ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ｏｆ ｃｒｉｍｅ；ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ；ｃｕｌｔｕｒａｌ ｄｉｓｃｒｅｐａｎｃｙ；ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ； ｕｎｆｉｔ ｆｏｒ ｔｒａｎｓｐ１ａｎｔａｔｉ０ｎ；ｃｌａｒｉｆｙ ｓｔｒｕｃｔｕｒｅ；ｃｒｉｍｉｎａｌ ｉｕｓｔｉｃｅ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ 本文责任编辑：梅传强 ９４
