物权法和登记中所有的案例分析资料

第一章 物权的设立、变更、转让和消灭专题

案例1 张某对违章建筑主张所有权纠纷案 案情简介

陈某系张某丈夫，陈某从胡某处购买铜原县高家镇水园街11号一间半住房后，在该房前未经批准占用公用土地搭建面积为40.25平方米的木结构房屋一间，并于9年后改建为石棉瓦屋。再过9年，铜原县进行街道整治，经铜原县城市建设指挥部批复后再经铜原县人民政府批准，将该地段作为建设县城公园之用。随后，铜原县城市建设指挥部在拆迁该地段时，对陈某从胡某处所购一间半住房，按有关规定作了安置。对在房前违章搭建的石棉瓦平房，作出由陈某自行拆除的决定。后因铜原县外北街居委会需要临时占用该石棉瓦平房办公，遂与陈某协商购买该违章建筑残值（拆除材料值），价值640元，由城建指挥部付款后陈某出具领条一张。在领取该款半年后，陈某和张某隐瞒真实情况，向铜原县规划委员会申请办理扩建房屋的产权证，同年铜原县规划委员会由于审查不严，予以批准。陈某夫妇为占有该违章搭建房，双方协议离婚，在财产分割协议中约定：“水园街11号未拆除的40.25平方米石棉瓦房屋属张某所有”，并经铜原县公证处公证。事后，张某强行搬进外北街居委会正在使用的石棉瓦房。同时张某持规划部门的批复和公证书向铜原县房地产管理局办理该石棉瓦房的产权证。因房地产管理局审查不严，向张某颁发了铜权字第2476号《房屋所者权证》。次年，张某将领取的石棉瓦房残值款640元强行退给外北街居委会。铜原县规划委员会查明真相后，作出了撤销对违章建筑石棉瓦房产权申请批复的决定。随后铜原县公证处作出了撤销公证书的决定，铜原县房地产管理局也作出了关于缴销铜权字第2476号《房屋所有权证》的决定。对此，张某以“搭建40．25平方米房屋时，没有健全的管理机构和审批制度，应视搭建房屋属合法建筑物”为由，主张撤销铜原县房地产管理局关于缴销铜权字第2476号《房屋所有权证》的决定并确认其对该房屋享有所有权。 法律问题

1．张某办理的房屋产权证是否有效?她是否取得石棉瓦房的所有权? 2．张某的主张是否合理?

法理分析

(一) 房地产权属登记

房地产属于典型的不动产，其物权采用登记的方法进行公示。根据《物权法》的规定，除法律另有规定的外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。 1．不动产登记

我国《物权法》第二章第一节对不动产登记的有关事项作出了规定，其中第10条至第13条对不动产登记机构及其职责、登记所需材料等分别作出了规定。根据《物权法》第10条的规定，我国不动产实行统一登记制度，而此前我国不动产登记是实行分部门登记的办法。根据《物权法》第1l条的规定，申请登记的当事人，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。根据《物权法》第12条的规定，不动产登记机构在登记

时不仅要“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”，“就有关登记事项询问申请人”，而且“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”。这表明我国不动产登记的审查实行以形式审查为主，以实质审查为辅。根据《物权法》第13条的规定，登记时登记机构不得要求对不动产进行评估，也不得以年检等名义进行重复登记。

我国《物权法》还对不动产的预告登记和异议登记作出了规定。《物权法》第19条规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起

十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 2．房地产权属登记

房地产权属登记是指法律规定的房地产管理机构，对房地产的权属情况进行持续登记。房地产权属是指房地产所有权、使用权及其他权利，如租赁权、地役权等。房地产的权属状况包括房地产权利人、房地产权利的来源和取得时间、房地产的坐落、面积、结构、用途等。房地产权属登记是国家确认房地产产权归属的法定程序，经登记的房地产产权，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

我国房地产登记具有以下特征：(1)房地产权属登记为房地产权利动态登记。即当事人对房地产权利的取得、变更、丧失均必须依法登记，房地产权属登记不仅登记权利的静止状况，而且也登记权利的动态过程，使第三人可以就登记的情况，推知该房地产的权利状态。(2)房地产权属登记实行强制登记制度，即房地产权利初始登记后，涉及权利变更、转移、消灭等，权利人必须申请登记，若不进行登记，不产生不动产物权变更、转移或者消灭的效

力。(3)颁发权利证书，即房地产权属登记机构对权利人申请登记的权利，按程序登记完毕后，颁发权利证书，权利证书为权利人享有权利的凭证；不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 我国房地产权属登记包括申请登记、勘验绘图、产权审查、绘制权证和收费发证五项程序。房屋权属登记要求产权来源清楚，证件齐全，手续完备，符合法律法规，没有权属纠纷；申请人要提供证明身份和产权来源的证件、证明材料并有相应的时间限制。

就本案而言，张某在形式上已经完成房地产权属登记，取得权利证书，但是并不能因此认为她已取得违章搭建的石棉瓦房的所有权。我国《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”虽然《物权法》并未明确规定，通过提供虚假材料取得非法建筑权属证书是无效行为，但是我国《民法通则》第58条第l款规定：“下列民事行为无效：……(五)违反法律或者社会公共利益的……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”可见，张某通过隐瞒真实情况取得房屋权属证书的行为属于无效民事行为，她并不能因为取得权属证书而取得石棉瓦房的所有权。 (二)违章建筑

违章建筑是指未经办理合法手续，擅自建筑的建筑物、构筑物。我国居民修建住宅，应当由本人提出申请，经城镇规划管理部门许可，土地管理部门审核，报县级人民政府批准后，方可进行。

在本案中张某夫妇修建房屋事先未经申请，事后也未补办有关手续。后来将搭建的木房改建成石棉瓦平房时，没有申请扩建住宅，未能取得该搭建平房的申请批准手续，修建行为应当认定为违章搭建。张某提出的“当年搭建房屋时，没有健全的管理机构和审批制度，应视搭建房屋属合法建筑物”理由不能够成立。张某夫妇搭建房屋时，有关机构确实尚未建立，但在这些机构建立后，张某夫妇从未补办建房手续。铜原县城市建设指挥部在拆迁安置时，仅对陈某所购胡某一间半住房作了安置，并未对违章建筑进行安置。同时张某夫妇也接受了铜原县城市建设指挥部按违章建筑物对其补偿残值640元的处理，可见，张某夫妇自己也知道石棉瓦平房属于违章建筑。

案例2王某诉李某房屋产权纠纷案 案情简介

王某自建起一栋二层楼房后，约好友李某一同去房管机构办理权属登记。由于房管机构的工作人员疏忽，将所有权人错误登记为李某，王某一时大意并未察觉。随后王某因长期外出务工，遂将该房屋交由李某保管。后来，某日李某向赵某借款15万元，并以该楼房作为抵押，双方去房管机构办理了抵押登记。后因李某不能按时还款付息，便与赵某协商将该楼房拍卖偿还借款。王某得知此事后一方面要求房管机构撤销错误登记并确认其为所有权人，一方面坚决反对赵某拍卖楼房。因最终无法达成协议，王某遂将李某和赵某一同诉至法院，要求确认二者间的抵押合同无效。 法律问题

1．李某和赵某的抵押合同是否有效? 2．王某应如何保护自己的权益? 法理分析 (一)争议焦点

一种意见认为：尽管本案争议的楼房产权登记为李某所有，但是该登记为错误登记，王某是该楼房的实际所有人。李某未经王某允许擅自将该房屋抵押给他人，属于无权处分，其抵押行为无效。因此应当支持王某的诉讼请求。

另一种意见认为：尽管李某并非该楼房的实际所有权人，但产权证上登记的权利人是李某，且李某实际居住该房屋。赵某在不知情的情况下有理由相信该楼房归李某所有，应当保护善意第三人的合法权益，因此不应支持王某的诉讼请求。王某只可以通过对李某提起侵权之诉的方式要求李某赔偿损失。 (二)分析

本案体现了物权法的公信原则。所谓公信原则，是指物权变动的公示方式所表现的物权即使与真实的权利状态不一致，但对于信赖此项公示方法所表示的物权而为物权交易的人，法律仍承认其具有与真实物权存在相同的法律效果而加以保护的原则。物权法的公信原则虽然在一定程度上减弱了物权追及效力，但是有利于维护整体交易安全和秩序，因此成为近代各国物权法的基本原则之一，我国《物权法》的规定也体现了该原则。 公信原则要求，对于不动产物权的变动，以登记为其公示方法，对于动产物权的变动，以交付为其公示方法。 1．不动产物权公示：登记

首先，不动产物权以登记为其公示方法，因此彰显出物权登记的公信力，即物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众相信其正确的法的效力。具体表现在：第一，在法律上推定登记记载的权利人为真正的权利人；第二，凡是信赖登记所记载的权利而与登记簿上记载的权利人进行交易的人，法律承认其行为具有与真实物权相同的法律效果。即使是在登记权利人与真实权利人不一致的情况下，法律也推定登记记载的权利人为真正权利人，使交易中的善意第三人仍然能确定地取得其名下登记的所有权。但是这样做将会使真正的权利人丧失所有权，因此公信原则并非对任何情况的第三人都提供庇护伞，而只是维护善意第三人的信赖利益。

第三人受登记公信力保护的条件为： (1)第三人须为善意。所谓善意，一是不知情，即相对人在从事交易时不知道或不应当知道交易的另一方当事人并非真正的权利人，二是第三人支付了适当的对价。如果第三人不是善意，将不受公信原则的保护。(2)第三人取得权利须基于法律行为，不是基于法律行为或者法律行为在其他方面存在无效原因的，均不受登记公信力的保护。(3)须登记错误不能从登记簿中发现，且登记簿无异议登记，否则将会阻却公信力发生效力。

我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；除法律另有规定的以外，未经登记，不发生效力。但属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。即该条原则上规定不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。本条规定了“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。这里的“法律另有规定的除外”，主要包括三方面的内容：(1)依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。我国法律规定，矿藏、水流、海域属于国家所有；城市的土地，属于国家所有；法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有；除法律规定属于集体所有的以外，森林、 山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有；法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。这些国家所有的自然资源，所有权可以不登记。(2)《物权法》第二章第三节规定的物权的没立、变更、转让和消灭的一些特殊情况，即主要是非依法律行为而发生的物权变动的情形。(3)考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况，尤其是农村的实际情况，《物权法》并没有一概规定所有的不动产物权必须经依法登记才发生效力。

2．动产物权公示：交付

由于动产物权的享有以占有为其公示方法，因此对动产的实际占有也就具有了使社会公众相信占有人对其占有的动产享有物权的公信力。因此《物权法》第23条规定，除法律另有规定的以外，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。物权法上所说的交付，指的是物的直接占有的转移，即一方按照法律行为要求，将物的直接占有移转给另一方的事实。

具体到本案，因房管机关的错误登记，房产证上登记的房屋所有权人为李某，这一登记具有公信力。而且王某长期外出务工，将该楼房交由李某保管，赵某不知道权利上存有瑕疵，因此赵某是善意第三人，其对该房屋享有的抵押权应为物权登记的公信力所保护，赵某可以通过拍卖该房屋来实现自己的债权。王某不得主张李某与赵某之间的抵押行为无效，但是李某的无权处分侵害了王某的所有权，王某可以对李某提起侵权之诉要求李某赔偿损失以获得救济。因此，第二种意见是正确的．

案例3连环交易中的物权变动纠纷案 案情简介

甲房地产公司与乙公司就买卖房屋达成协议，双方签订了房屋购买合同，乙公司购买甲房地产公司面积为3000平方米的写字楼，总价款为3000万元。合同履行期届至，买方乙公司交付了价款，但比约定的清偿期迟延了10天。同时卖方甲房地产公司也依合同约定

完成交付，将该楼盘移转给乙公司占有，并着手办理产权过户手续。在此期间，经交付已实际占有该房屋的乙公司因业务调整的需要，又将该房屋以每平方米11 000元的价格转让给第三人丙公司，双方订立了房屋买卖合同。丙公司在购买时到房地产登记部门查阅登记，登记机关告知该房产过户手续已经领导批准，正在办理中。丙公司便向乙公司支付了3300万元总价款，并与乙公司完成了该房产的交付。至此，该房产已由第三人丙公

司占有。其后，丙公司要求登记机关一次性将该房产过户登记到其名下。后由于甲公司了解到该楼盘所处地区将由政府规划开发为商业区，该处楼盘房价也将大幅升值，极具投资潜力。甲公司便以乙公司迟延10天支付房款为由宣告解除购房合同，并请求该房产的占有人丙公司返还房屋。 法律问题

1．该房屋的所有权归谁享有?

2．甲公司与乙公司之间订立的第一个买卖房屋的合同是否有效? 3．乙公司与丙公司之间订立的第二天买卖房屋的合同是否有效? 4．甲公司能否以乙公司迟延10天支付房款为由宣告解除购房合同? 5．甲公司请求该房产的占有人丙公司返还房屋的要求是否应予支持? 法理分析

本案涉及所有权、占有、债权。在此我们首先分析房屋的所有权之归属，即房屋归谁所有的问题。 (一)合同效力与物权变动的区分原则

本案纠纷源于甲房地产公司与乙公司的房屋买卖合同，该合同对确定继受取得人权源的合法性和案件的裁判具有决定性意义。甲房地产公司与乙公司就买卖房屋达成协议，并于履行期届满后，买方在比约定的清偿期迟延10天后支付了价款，同时卖方将该买卖之标的物交付给买方，并着手办理产权过户手续。争议就在于：(1)第一个买卖合同是否有效成立；(2)不动产物权是否已经转移。该问题涉及不动产物权的变动，不同的物权变动模式将会

产生不同的处理结果。

就大陆法系传统而言，物权变动模式大体分为三种：意思主义、形式主义和折衷主义。 1．意思主义

在意思主义模式下，仅依债权合同即可直接发生物权变动的效力，即物权变动与债的关系合二为一。就本案而言，如采用意思主义，则第一个买卖合同已有效成立，并且该房屋的所有权也在合同生效时发生转移，即乙公司取得了该房屋的所有权，但是由于尚未登记完毕，不得对抗第三人。目前法国、日本、意大利均采取意思主义的立法体例。 2．形式主义

在形式主义模式下，已从债权行为中抽象出独立的物权行为，通过处分行为与负担行为的分离区别物权与债权的不同关系，即负担行为的效力仅发生债的请求权，处分行为才发生物权变动的效力。如根据这一模式，则本案中的房屋买卖合同为债权合同，虽已有效成立，且当事人负有转移所有权的义务，但由于物权行为属要式行为，在登记尚未完成的情况下，物权行为未生效，物权没有发生转移，即乙公司虽然得向甲公司请求转移房屋所有权，但是在登记完成之前并不享有所有权。目前德国和我国台湾地区采用形式主义的立法体例。 3．折衷主义

折衷主义，即债权形式主义，为意思主义与形式主义的折衷观点，也称意思主义与登记或交付之结合。在折衷主义模式下，对物与债的关系采取区分原则，物权变动并非当事人合意的直接结果，该合意仅发生债的效力；除当事人债权合意外，还需要登记或交付的特定形式，但不要求独立的物权合意的存在。目前奥地利采用折衷主义的立法体例。

我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；除法律另有规定的以外，未经登记，不发生效力。第23条规定，除法律另有规定的以外，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。这一规定表明我国采用的是折衷主义模式。就本案而言，虽然第一个房屋买卖合同成立且生效，但是根据物权法的规定，乙公司并未取得房屋的所有权。 (二)无权处分与未来物买卖

本案中，占有房屋的乙公司嗣后将该楼盘转让给第三人丙公司，双方订立了买卖合同并移转房屋占有。由于转卖人乙公司基于合同债权合法占有房屋，但并未取得所有权，因此处分权欠缺。乙公司在欠缺处分权的条件下订立了以该房屋为标的物的买卖合同，该合同效力如何?这就涉及无权处分与未来物买卖。

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》第132条第l款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”根据第51条的规定，无权处分合同属于效力待定合同，而根据第132条，似乎又可理解为无效合同。为了保护当事人之间通过合同所形成的合理期待，以鼓励交易，我们认为无权处分合同不宜理解为无效合同。

虽然根据《合同法》第51条的规定，乙公司与丙公司之间订立的第二个买卖合同为效力待定合同，但是从本案来看，应当认定为该合同有效，理由如下：

首先，乙公司与丙公司缔约时出卖人并不存在对买受人的隐瞒欺诈等情形，其交易性质属于未来物的买卖。当买卖双方都明确地知道标的物属于第三人所有时，当事人自愿接受合同约束并承担相应风险，则合同属于自担风险的合同，应认定为有效。因此，在当事人双方均明知时，无权处分合同不应认定为效力待定。

其次，如该合同认定为效率待定，则会导致对买卖人严重不公。这是因为买受人在和转卖人订立买卖合同后如果买受人不能适用善意取得制度，在标的物未交付，标的物为占有脱离物等情况下，善意相对人无法受到合同的保护，而只能依靠缔约过失责任救济。

最后，未来物买卖属于无权处分的一种特殊类型。未来物是指现实不存在，将来才存在之物，或者是事实上已存在，但在合同订立时还不属于当事人所有的物。在未来物买卖情形下，卖主在缔约时不具有对买卖标的物的所有权，这并不妨碍其在合同履行前取得所有权。允许未来物为买卖标的物，并不会损害买受人的利益。在现在市场经济条件下，买卖双方签订合同时，出卖人并未现实的拥有合同标的物，而是在合同签订后才积极组织货源，这种情形应允许。如果否定这类合同的效力，无异于要求市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性和多样性也将被牺牲殆尽。 综上所述，本案第二个合同应认定为有效。 (三)根本违约与合同解除

本案中乙公司迟延10天支付房款，甲公司是否因此取得解除合同的权利?这要看乙公司的迟延支付是否构成了根本违约。

《合同法》第94条第3款和第4款规定了债务人迟延履行时债权人得以解除合同的两种情况：第一，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第二，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。在第一种情况下，债务人迟延履行并不必然导致债权人享有合同解除权，债权人必须在催告并提供合理期限后方有权解除合同；在第二种情况下，必须违约后果严重，致使合同目的无法实现，债权人才能解除合同。因此，在迟延履行发生后，只有在催告未果或根本违约的情况下，才发生法定解除权。在本案中，乙公司迟延支付，构成了违约，但是履行期限并不直接关涉到当事人的缔约目的，债权人即甲公司并没有因乙公司的迟延支付而遭受严重损失，而且甲公司也未提出催告。因此，应认为乙公司迟延支付并未构成根本违约，甲公司不享有合同解除权，而只享有追究乙公司违约责任的权利，即甲公司可以基于违约责任就迟延支付造成的利息等损失享有损害赔偿请求权。 (四)占有抗辩

本案中，房屋所有权仍归属于甲公司，乙公司基于第一个有效合同而合法占有房屋，而后丙公司基于第二个合同而从乙公司处传来取得对该房屋的合法占有。这就产生了所有权与占有的冲突。

我国《物权法》第五篇对占有专门作了规定。该法第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”根据这一规定，即使占有人为“善意占有人”，权 利人仍然可以对其行使返还原物及其孳息的请求权。就本案而言．甲公司仍然是争讼房屋的所有权人，因此有权请求该房产的占有人丙公司返还房屋。但是乙公司也享有请求甲公司履行房屋买卖合同，办理产权过户登记的权利，丙公司则可以请求乙公司履行合同义务，在乙公司取得所有权后要求乙公司办理产权过户手续。

值得注意的是，《德国民法典》规定了占有拭辩权，即合法占有人有权拒绝他人行使所有权。《德国民法典》第986条规定：“占有人或将占有权让与占有人的间接占有人，对所有人有权进行占有的，占有人可以拒绝返还物。”我们认为这一规定注意到保护合法占有人的利益，值得我们学习。例如在本案中，如果房屋价格不断上涨，甲公司宁愿违约也不继续办理产权过户手续，甚至中途将房屋另行转卖，乙公司无法取得房屋所有权，丙公司就无法实现合同目的，而只能追究乙公司违约责任，这样的话，不仅损害了合法占有人丙公司的期待利益，也不利于鼓励交易。所幸我国《物权法》第20条规定了不动产的预告登记制度，这至少部分地解决了这个问题，在一定程度上能有效防范权利人罔顾诚实信用原则，将不动产一物二卖。

案例4无权处分的动产卖出又借回后所有权纠纷案 案情简介

李某即将出国进修，将其所在单位甲公司配备给自己使用的一台笔记本电脑以5000元的价格卖给邻居赵某。但由于李某离出国还有一个星期，有一些资料要整理，需要使用电脑，于是在卖给赵某时又与赵某签订了一个借用协议，注明该笔记本电脑已卖给赵某，但暂借给李某使用一个星期。在李某借用电脑期间，李某开始办理离职手续，此时甲公司告知李某，公司给他配备的笔记本电脑他只有使用权，所有权仍属公司，如果李某不归还该笔记本电脑。

将要按原价12 000元偿付给公司。李某表示愿意退还笔记本电脑，并实际交付给公司办理了有关手续。嗣后，李某告知赵某笔记本电脑公司只是配给他使用的，现已被公司收回，他愿意退还赵某5000元。但赵某并不同意，以李某、甲公司为被告诉至法院，要求归还笔记本电脑。

法律问题

1．动产交付的方式有哪些?

2．善意取得制度是否适用于动产交付的所有方式? 3．谁是笔记本电脑的所有权人? 法理分析

(一) 动产的交付方式

动产的交付方式有四种：现实交付、简易交付、指示交付和占有改定。现实交付是交付最常见的方式，即实际占有动产的转让人将动产移转给受让人占有。其他三种交付方式在我国《物权法》第二章第二节中都有相应的规定。其中《物权法》第25条规定：“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”此即简易交付。《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”此即指示交付。《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”此即占有改定。

在本案中，李某将笔记本电脑转让给赵某，但同时又约定由李某继续占有该电脑，属于动产交付的第四种方式，即占有改定。 (二) 善意取得制度的构成要件

通过善意取得制度，善意取得人取得物的所有权或在物上设定的其他权利，从而导致对原所有权人权益保护的相对削弱，因此各国均对善意取得制度的构成要件作了严格界定。我国善意取得制度的构成要件包括： 1．转让人是无权处分人

善意取得制度涉及三方当事人，即原所有权人、转让人和受让人。其中转让人和受让人必须同时具有民事权利能力和民事行为能力，且转让人是无权处分人。而原所有权人只需要具有民事权利能力即可，其有无民事行为能力并不影响善意取得的成立。

所谓无权处分，是指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能由享有处分权的人行使，无处分权人处分他人财产构成对他人财产的侵害。无处分权人处分包括如下情形：(1)转让人本来就没有处分财产的权利，例如转让人是财产的承租人、借用人、寄存人等。(2)转让人虽然拥有财产的所有权，但是处分权受到限制，例如转让人的财产被人民法院查封扣押后，其处分权即受到限制。(3)共有人中的一人或数人未经其他共同共有人同意擅自处分共有财产。

2．受让人取得财产是出于善意并支付了合理的对价

所谓善意，就是不知情，即受让人在受让财产时，并不知道转让人对财产无处分权。也就是说，受让人取得财产时，主观上不知道或不可能知道转让人为无权处分，受让人与转让人之间的转移占有是自主的、公开的、和平进行的。

由于善意是受让人取得财产时的一种主观。心理状态，难于为他人所知。因此，要从当事人转让时的客观情况综合判断。这些情况包括：受让人有无法定了解的义务；受让人与转让人是否熟悉，是否有利害关系；交易场所；受让人是有偿取得，还是无偿取得，价格是否合理；根据当时的情势，受让人是否无须怀疑转让人可能存在权利瑕疵，等等。

受让人支付合理的对价说明：（1）转让人转让财产时是有偿的；（2)受让人支付的价格是合理的，并未明显低于或高于市场价格。虽然一般认为“善意”既包含“不知情”的意思，也包含了支付了合理对价”的意思，但是我国《物权法》第106条将这两个意思进行了区分，即善意仅指“不知情”，“支付了合理对价”剥体现在“以合理的价格转让”这一规定上。 3．善意取得的财产必须是法律允许流通的财产

由于法律禁止流转的物不能在市场上交换，当然不得适用善意取得制度。《物权法》颁布之前，不动产一般不适用善意取得制度。但是，随着《物权法》的正式实施，善意取得制度的适用范围发生了重大变化，该制度不仅适用于动产领域，也适用于不动产领域。货币和无记名证券是一种特殊的动产，谁持有，谁就成为货和无记名证券上记载的权利的主体，因此，也可适用善意取得制度。如我国《票据法》第12条规定，因恶意或重大过失而取得票

据的，不得享有票据权利。如系善意的从无权处分人处取得票据的，出让人虽无处分该票据的权利，受让人仍可取得票据的权利。 4．受让人必须通过转让人的交付而实际占有已取得的财产

受让人为了实现移转占有财产并取得该项财产所有权的目的，必须与转让人达成移转占有物的合意，并基于这一合意交付了占有物。尽管移转占有物的合意是引导移转占有行为的主观动机和前提，但构成善意取得的直接原因则是移转占有物的行为。受让人移转占有动产的方式必须通过交换实现。这种交换方式是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交易性质的行为。如前所述，交换必须是有偿的，无偿的交换不构成善意取得。没通过交换而移转占有的财产，即使受让人已经实际占有该财严，也不发生善意取得的效力。例如继承和遗赠，没通过交换则不构成善意取得。

我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让：(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

案例5娄某诉甲市国家粮食储备库购油应按开票时价格交付纠纷案 案情简介

娄某在甲市粮食库购买花生油，该库花生油标价每千克5．70元，娄某当即交款2052元，购花生油360千克，由甲市粮库开票处开具了提油单据。娄某随即持提油单到甲市粮库的油库提油。油库出货员说油管冻结，放不出油，要娄某改日再来。次日，娄某又去提油，仍被告知油管冻结。第三日，娄某再次去提油，被油库告知：油已涨价，没有提走的油不能再提，开过票的可按每千克加价0．20元退款。对此，娄某不同意，坚持要求按原价提油，遂诉至甲市A区人民法院，要求甲市油库按原价给付花生油。 法律问题

1．360千克的花生油是否完成交付?娄某是否取得其所有权?

2．油库能否以为平抑市场价格，维护国家和消费者利益而对粮、油价格进行控制为由抗辩? 法理分析 (一) 交付

交付是标的物的转移占有。交付可分为现实交付和拟制交付现实交付的特点是“标的物过手”，即从甲的占有转归乙的占有。拟制交付，又称为象征交付、观念交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付分为简易交付、指示交付和占有改定三种。拟制交付的特点是“标的物不实际过手”。

(1) 简易交付。动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力，《物权法》第25条规定的即是简单交付。

对于买卖合同而言，简易交付是指合同在订立前买受人已实际占有标的物时，自合同生效之日起即为交付。《合同法》第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”《物权法》第25条比《合同法》第140条多了一个“设立”。也就是说，简易交付，不但产生转让物权的效果，还产生设立(创设)物权的效果。简易交付不只适于买卖合同，还可以通过简易交付设立质权。例如张三的一头牛由李四代为照管，后张三从李四那儿借了500元钱，双方签订了质押合同。质押合同成立、生效时，就该牛以简易交付的形式成立了李四的质权(质权自合同生效时发生效力)。李四的质权为传来取得。

(2) 指示交付。指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代替标的物的实际交付。《物权法》第26条规定的即是指示交付。例如：出卖人将已经出租的标的物或由他人保管的标的物出卖的，可将对承租人的租赁物返还请求权或将对保管人、仓储人的返还请求权让与给买受人，以代标的物的实际交付。比较常见的指示交付是将提单、仓单交付给买受人，以代替货物的实际交付。当事人也可以通过指示交付设立质权。

（3）《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方又约定由出让人继续占有该动产，物权自约定生效时发生效力。”该条规定中，只有“转让”，没有“设立”，与第23条(交付)、第25条(简易交付）,第26条（指示交付）明显不同。 就本案而言，娄某在付款受提油单后，虽然尚未实际占有所购买的花生油，但这是由于油管冻结，而继续由油库占有，不过物权已经转移，交付方式为拟制交付。娄某所持的提油单不仅是双方买卖合同的证明，更是物权凭证。因此，娄某已经取得360千克花生油的所有权，而且他可以将该360千克花生油转卖给第三人，并采用指示交付的方式，将提油单交付给第三人即可。

案例6 货物运输途中被他人抢占，发货人请求返还纠纷案 案情简介

甲与乙签订一份买卖化肥的合同，合同约定甲将10吨化肥于5日内交付于乙，交货地点为乙方仓库，乙于收获后次日付清货款。甲所在地至乙所在地需要半日车程。合同签订后次日，乙有一熟人到甲所在地送货，乙遂与甲联系，甲同意丙到达后即发货交由丙运至乙处。丙到达甲所在地后，甲将10吨化肥交付承运人丙，并在随货的单上注明付讫。甲开出发票时，将运费一同计算在化肥价格内，由乙负担。当承运人丙行至半途时，被

等候在此处的丁抢占，强行押运至丁处。在公安部门协调处理时，丁指出乙欠其货款，属于经济纠纷，致使调解无果。甲遂起诉丁，要求丁返还化肥。丁在答辩时提出，合同实际履行是乙承担运费，所有权已经发生转移，甲对化肥不再有所有权，因此没有权利要求被告返还。 (一) 动产占有与交付的公示意义 ． 1．占有的公示意义

所谓占有，是指对于物有事实上的管领力的状态。其中，占有人事实上占有物的，是直接占有；基于一定的法律关系而对于事实上占有物的人，有返还请求权的，属于间接占有。无论直接占有或间接占有，都可以作为享有动产物权的公示手段。

一般而言，占有公示的物权是何种物权，应视占有人的意思而定。以所有的意思占有标的物的，其公示的物权为所有权；以行使质权的意思或以扣留返还债务人的动产以保障债权实现的意思而占有的，其公示的物权为担保物权。另外，占有还可以作为享有具有物权性质的债权的公示手段，例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段。至于占有人占有意思的确定，一般认为在他主占有的情况下，即以非所有的意思而占有的情况下，占有人的占有意思依占有人与所有人就他主占有所形成的合意来确定。在占有人的占有究竟是他主占有还是自主占有不能判明时，通常推定为自主占有，即以所有的意思占有。 2．交付的公示意义

交付是转移动产物权的公示方法。交付与登记不同，登记可作为不动产物权一切变动形式的公示方法，而交付并不能作为不动产物权一切变动形式的公示方法，只能作为基于法律行为的动产物权的公示方法。这里所说的法律行为，包括以让与动产物权为目的的双方法律行为(合同)与单方法律行为(赠与)，诺成法律行为与实践法律行为，有偿法律行为与无偿法律行为等。让与则既包括转让所有权也包括设定以占有为内容的他物权。 动产物权的其他变动形式均不以交付为其公示手段。例如，基于原始取得和继承取得动产所有权，就不要以交付为公示手段。因为以这些方式取得动产所有权，或者不发生交付(如因先占、添附、时效取得等方式取得动产所有权)，或者交付不具法律意义(如以继承方式取得动产所有权)。而留置权是债权人先占有债务人的财产，在债务人到期不履行债务时才发生，因此交付也不是取得留置权的公示手段。可见，只有基于法律行为让与动产所有权以及设定质权时，交付才是动产物权变动的公不手段。其中最具有普遍意义的是动产所有权的让与。 我国《合同法》第138条至第140条对交付时间作出了规定。

第一，在买卖合同中明确约定了标的物交付的具体日期，或者在合同中可以确定交付的具体日期，出卖人应按该日期履行交付标的物的义务 第二，在买卖合同中明确约定了标的物交付的具体期间，或者在合同中可以确定交付的具体期间，出卖人有权决定在交付期间内的任何时间交付。 （三）我国《合同法》第141条对交付地点作出了规定。

第一，在买卖合同中约定交付地点的，出卖人应当按照合同约定的地点交付标的物。

第二，在合同中约定不明确的或没有约定的，首先可以签订补充协议，即当事人在原合同的基础上，通过进一步协商，以确定交付地点。这与当事人在原合同中就明确约定了

交付地点的做法具有相同的法律效果，都是当事人自由意思表示的体现。其次，在双方当事人不能就交付地点达成补充协议的情况下，得依合同有关条款或者交易习惯来确定交付地点。这就是根据合同条款上下文之间的关系或者某类交易通常约定俗成的习惯来确定交付地点。在纠纷被提交至法院时，就由法院来根据合同有关条款或者交易习惯来确定交付地点。

第三，在当事人没有约定交付地点，或者就交付地点约定不明，而且未能达成补充协议，也不能根据合同有关条款或者交易习惯来确定交付地点的情况下，《合同法》第141条第2款根据具体的交易方式确定了如下规则：(1)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。在此情况下。出卖人将标的物交付给第一承运人的地点即视为交付地点。(2)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。这一规定表明，在不需要运输的情况下，标的物交付地点的确定分为两种类型：一是订立合同时双方当事人已知标的物所处的地点的，标的物所在地即为交付地点；二是订立合同时标的物所处地点尚不能确定的，则以出卖人的营业地为交付地点。 (四) 动产交付的效力

(1) 动产交付具有转移所有权的效力。《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。根据该条之规定可知，对动产的交付，除法律另有规定的以外，在卖方将其交付于买方时，所有权便发生转移。在交付形式为拟制交付的情况下，出卖人通过背书而转移提取标的物的单证，单证的转移意味着交付的完成，同时也意味着所有权已发生转移。

(2) 船舶、飞行器、机动车等特殊动产需要办理登记手续才能转移所有权的对抗效力，即不经登记，不得对抗善意的第就本案而言，甲与乙签订的化肥买卖合同，约定履行方式为甲送货到乙的仓库；但实际的履行方式是由乙联系的顺路送货的承运人丙将货物顺便携带至乙的仓库，只是货物尚未到达乙的仓库即被强行押运至丁处。甲与乙之间的化肥买卖合同是化肥物权变动的基础，也是双方债权债务关系的前提和依据。如果甲不履行合同或者虽然甲履行合同，但乙予以拒收，化肥的所有权就不会发生转移，仍然归属于甲，即此时只涉及违约责任的问题而不涉及所有权转移的问题。只有合同履行完毕，才会发生所有权转移。因此，本案的关键要看甲乙双方的交易是否已经完成。

甲将化肥交给承运人丙，并在随货的单上注明付讫字样。此处的付讫不应理解为甲已经完成将化肥交付给乙的行为，而应理解为甲已经完成将化肥交付给承运人丙的行为。这是因为甲乙双方在订立化肥买卖合同时即已约定交货地点为乙方仓库，因此只有在化肥到达乙的仓库时，乙才收到化肥，并据此给付甲货款。

既然动产所有权的变动以动产交付为准，本案中双方当事人又明确约定了化肥的交付地点，因此从合同约定来看，化肥所有权发生转移的地点是乙的仓库，这里也是双方交易完成的地点。至于双方在合同中约定了履行时间、履行地点与方式，而实际履行时间、履行地点与方式又与约定的不一致，这虽然在双方当事人就合同履行风险发生争议以及在合同案件管辖发生争议时显得十分重要，但是在所有权争议中却并非关键的问题。 本案中丁提出的所有权争议仅居于次要地位，这是因为丁是侵权人，其行为显然是违法的，丁没有取得化肥所有权的正当理由。所有权争议应存在于有正当理由的权利人之间，在本案中真正有权利的人应当是甲、乙以及承运人丙。甲与乙在本案中属于买卖合同如果本案中乙也向法院提出所有权的主张，法院将另行处理甲乙之间的合同，在明确化肥所有权归属后再作出裁判。由于本案实际只有甲主张化肥所有权，乙知道甲起诉也不就合同主张权利，因此法院可以直接确定化肥的所有权属于甲，即甲的主张应予支持，丁的抗辩理由不能成立。这样不仅符合合同关于化肥所有权转移的约定，也有利于保护当事人的合法权益，同时还有利于打击以追偿债务为名的强行抢占等违法行为。

第二章 物权的保护专题

案例7土地互换引起的林木归属确认纠纷案 案情简介

平贵村为耕种方便，欲将与初家村相邻的一块土地和初家村进行了交换，为了这块地，两村民委员会多次进行协商，并且多次向乡政府请示，乡政府同意了，同时，两个村分别召开了村民大会，绝大多数村民表示赞同。因此，双方随后就进行了土地交换。但是在进行土地交换时，平贵村土地上有50余株新栽的杨树，初家村并没有在土地交换后将杨树砍伐。十年后，50余株杨树已经成材，初家村到林业管理部门申请砍伐，林业管理部门也为其办理了采伐许可证。在初家村准备砍伐杨树时，平贵出面制止，称该土地交换违反法律无效，而且即使交换有效，当时交换土地时并没有对杨树的归属作出约定，杨树的所有权没有发

生转移，因而杨树仍属平贵村，应当由平贵村砍伐。双方多次协商不成，乡政府将纠纷报到县政府，县政府认为土地以及土地上的树木都应当归初家村所有。平贵村对县政府的处理不服，向法院提起诉讼。 法律问题

1．因物权的归属、内容发生争议的，如何保护物权? 2．确认物权有哪些方式? 法理分析

(一) 物权归属的确认 1．《物权法》对物权的保护

当物权的归属处于不明状态或对物权是否存在发生争议时，当事人可以向有权确认物权的国家机关请求确认物权归属，明确权利状态。 我国《物权法》第33条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”在《物权法》中，物权的确认有以下几个特点：

(1) 在对物权的归属存在争议的情况下，物权的确认是物权保护的前提。也就是说，在物权归属不明的时候，当事人必须先确认物权的归属，然后才可能行使物权请求权。在现实生活当中，很多时候不动产的实际所有权人与登记的所有权人并不一致，当登记的所有权人处分该不动产后，实际的所有权人就往往到法院起诉，直接要求返还原物或排除妨害、赔偿损失。此时，法院的判决通常是驳回诉讼请求，这是因为，实际的所有权人没有提出确认产权的请求，法院只能以登记的所有权人为法律上的所有权人来作出裁判。

(2) 请求确认物权包括请求确认所有权和请求确认他物权两个方面的内容。对所有权归属的确认，是保护所有权的基础和前提。所有权归属不明，就不能适用所有权的保护方法。确认他物权通常是在不动产用益物权、抵押权登记发生错误的情况下，权利人请求确认权利的归属。例如，土地使用权因登记错误而发生争议时，当事人可以到人民法院请求确认该土地使用权的归属。

(3) 物权的确认必须采用公力救济的方式，而不能采用自力救济的方式。也就是说，确认物权的归属必须向有关行政机关或人民法院提出，而不能依靠自己的力量来完成对物权归属的确定。其中，当事人向人民法院提出确认物权的请求属于确认之诉，即由一方当事人请求人民法院确认其与另一方当事人之间是否存在某种法律关系，或确认其是否享有某种民事权利的诉讼。 2．《森林法》对林权的保护

我国《森林法》第17条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由当地县级或看乡缀人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的。可以在接到通知之日起一个月内，向人民院起诉。在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。由此可见，林权争议的处理采取的是行政处理前置，即林权争议发生后，应先由人民政府予以处理，人民政府处理后若当事人不服，可以向人民法院提起诉讼。当事人提起的诉讼是行政诉讼，但也可以同时提起附带民事诉讼以解决林权争议。

《森林法》第17条的规定将人民政府对林权争议的处理作了区分，即单位之间发生的林权争议由县级以上人民政府处理，个人之间、个人与单位之间发生的林权争议则由当地县级或者乡级人民政府依法处理。此外，为了保护实际权利人的合法权益，《森林法》还规定在林权争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。

3．《土地管理法》对土地所有权和使用权的保护

我国《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之问的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”可见，《土地管理法》的规定和 《森林法》的规定是一致的。 (二)请求确认物权的方式

《物权法》第32条规定，对物权的保护可以通过和解、调解、仲裁和诉讼等途径来实现。《物权法》通过赋予权利人的物权请求权来保护物权。在这些请求权中，多数请求权既可由权利人向侵权人直接提出，也可以由权利人以诉讼的方式向法院提出，但是请求确认物权必须向有权确认物权的国家机关提出(也包括以诉讼的方式向人民法院提出)。

通常情况下，当事人向人民法院提起诉讼，请求人民法院解决物权权益纠纷，属于民事诉讼；但是，当事人对行政机关就物权确认作出的处理决定不服的，应当向人民法院提起行政诉讼。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》第7条明确规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权归属的处理决定不服的，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。 （三）土地所有权制度

土地所有权制度是土地制度中的根本制度，我国宪法、民法通则、物权法、土地管理法等法律都有关于土地所有权制度的规定，根据我国法律的规定，我国实行社会主义的公有所有权制度，土地所有权包括国家土地所有权和集体土地所有权两种形式，不允许土地私有所有权存在。

国家土地所有权是指国家对于自己所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。国家土地所有权是我国最为重要的土地所有权形式，在我国社会经济中占有重要的地位。国家土地所有权具有如下特征：

(1) 国家土地所有权的主体是国家。国家是国家土地所有权的惟一主体，任何组织或个人都不能成为国家土地所有权的主体

（2）国家土地所有权的客体包括城市土地以及法律规定为国家所有的城市市区以外的其他土地。根据我国法律的有关规定，国家所有的土地包括：城市市区的土地；城市郊区和农村中依法征收归国家所有的土地；法律未规定为集体所有的林地、草地山岭、荒地、滩涂、河滩地以及其他土地。 (3) 国家实行土地所有权与使用权相分离的制度，即由人民政府代表国家将国有土地依 法出让或划拨给企业、事业单位、社会团体等使用，使其享有土地使用权。

集体土地所有权是指农村劳动群众集体经济组织对于依法属干自己所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。集体土地所有权是我国土地公有所有权的另一种形式，在农村经济中发挥着重要的作用，是农业经济的命脉。集体土地所有权具有如下特征：

(1) 集体土地所有权的主体是农村的集体经济组织。根据民法通则、物权法、土地管理法、农业法的规定，集体土地所有权的主体包括三种：一是村农民集体；二是农业集体经济组织；三是乡(镇)农民集体。

(2) 集体土地所有权的客体为国有土地以外的其他土地。其中，农地包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地，建设用地包括乡镇企业用地、乡村公益事业用

地、乡村公共设施用地以及农民使用的宅基地等。

(3)集体土地所有权主要实行土地承包制度，土地承包制度是集体土地所有权权能分离的基本形式。我国《物权法》将土地承包经营权作为土地用益物权之一种予以规定，有利于稳定土地承包关系。

集体土地所有权不同于国家所有权，集体土地所有权受到更多的限制。首先，在使用权方面受到限制。国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地。集体所有的土地只能用于农业生产或农民宅基地等与集体密切相关的建设中，而不能用于房地产开发等活动。其次，对使用权能的

限制直接导致对收益权能的限制。由于集体所有的土地不能用于房地产开发，而必须先由国家征收转变为国家所有后方可出让，这就使得本应属于集体所有权的收益权能受到限制，农民集体作为所有权人却对其土地上房地产开发等使用的收益不享有收益权。最后，处分权能受到限制。 就本案而言，首先，没有砍伐的树虽然在我国被认为是不动产，但是树应属于土地的从物，应按主从关系处理。其次，由于县人民政府已经就土地和杨树所有权的归属作出处理，依照确认物权请求权行使的程序，平贵村应当以县人民政府为被告，提起行政诉讼，同时可以提起附带民事诉讼，请求一并解决土地所有权归属和50株杨树归属的问题。最后，在争议解决以前，双方都应保持土地和杨树的现状。

本案关键之处在于确定平贵村与初家村的土地互换是否有效根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》，两个村互换土地后，使用土地虽然未满20年，但是经过县人民政府的确认，土地的使用权应当归属于现使用者，即初家村取得了栽有50株杨树的土地之所有权。这样也有利于土地承包关系的稳定，有利于农业生产。既然土地属于初家村所有，根据《物权法》第115条的规定．土地上的杨树也应属于初家村所有。

需要说明的是，《确定土地所有权和使用权的若干规定》是一个部门规章，通过一个部门规章来确定土地所有权的时效取得(20年)，是否妥当，值得探讨。为了耕种方便，在农村进行耕地互换的现象较为普遍。关于如何解决互换耕地的所有权归属，仍需要通过立法来作出权威的确定。

案例8侵害物权损害赔偿纠纷案 案情简介

曾某在杨村圩镇振英路建有单开三层砖混结构楼房一座。后在该楼前面贴瓷面砖时，发现该楼房向西斜2.5-3.0cm，天面横向出现四条轻微裂缝，墙根处下陷1-1.2cm。又过了．五年，某日，蔡某在曾某住宅东面挖地基建房，曾某认为蔡某的行为损害了其房屋的质量，双方为此而产生纠纷，蔡某亦停止施工。曾某向博罗县杨村镇村建所反映该情况，要求作出处理。杨村镇村建所委托博罗县建筑工程质量监督站对曾某房屋进行鉴定，鉴定结果为：曾某住宅基础砌筑质量差，毛石基础砌浆极不饱满，由于地基础土质较为轻弱复杂，条形基础底板不够，建成后产生不均匀沉降，同时因底层东北角构造柱与墙体连接不当，引起楼房向西斜，倾斜变形时牵拉形成轻微墙柱分离，天面裂缝早期形成；蔡某住宅东面建楼挖基时，未考虑到此地砂质黏土特性及地下水较丰富的特点，在挖基础时大量抽水，使曾某住宅室内黏土从墙基散石缝中随地下水流淌，造成曾某住宅地面东侧3／5处向东倾斜下陷，并引起大门框扁钢变形，影响大门灵活启用及室内地面下沉。双方对维修问题未能达成协议，曾某遂向法院提起诉讼，要求蔡某赔偿维修费50000元。一审法院判决蔡某应赔偿曾某房屋损害赔偿费11174．63元。蔡某则认为曾某房屋的损害与冀建房的行为无因果关系，并对博罗县建筑工程质量监督站的鉴定差体资格及鉴定结果提出异议，提起上诉。在案件二审审理期间，根据蔡某的申请并经曾某同意，法院委托市房屋安全鉴定所对曾某的房屋进行鉴定，鉴定结果为：蔡某在曾某房屋一侧因开挖地基抽水对曾某房屋基础下沉无直接影响，双方对该鉴定结果均表示无异议。二审法院认为，根据有关规定，工程竣工后一年保修期以内房屋的质量、损害事实鉴定应委托建设工程质量监督站进行，工程竣工后一年保修期以外房屋的质量、损害事实鉴定应委托房屋安全鉴定机构进行。曾某的房屋已超出了工程竣工后一年保修期，该房屋出现的质量、损害事实鉴定应由房屋安全鉴定机构进行，而博罗县杨村镇村建所直接委托博罗县建设工程质量监督站对曾某房屋的损害事实进行鉴定，违反了上述规定，可能影响该房屋正确鉴定结果。因此，法院对该鉴定结果不予采信。蔡某对该鉴定结果提出异议，要求重新委托房屋安全鉴定机构鉴定的理由充分，应予支持。二审法院委托惠州市房屋安全鉴定所作出的鉴定结论在鉴定主体、鉴定内容及鉴定的形式要件上均符合法律的有关规定，予以采信。根据鉴定结果，曾某房屋发生的质量，损害事实与蔡某的建房行为无直接因果关系，因此曾某向蔡某主张损害赔偿的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。最后，二审法院判决撤销原审判决，驳回原审原告曾某的诉讼请求。 法律问题

1．蔡某挖地基建房的行为是否侵害了曾某的物权? 2．蔡某是否应承担赔偿责任? 法理分析

(一)一般侵权的民事责任构成要件

侵权行为是指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应当承担民事责任的行为。我国《民法通则》第106条第2款和第3款分别对一般侵权行为和特殊侵权行为作出了规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般侵权行为以过错责任为归责原则，特殊侵权属于过错归责之外的类型，包括过错推定责任、无过错责任与公平责任。此外，特殊侵权还包括替代责任等特殊类型。 民事责任的构成要件主要包括四个方面： 1．行为

有行为才有责任，纯粹的思想不会导致法律责任。引起法律责任的行为是违法行为，或者侵害了法定权利，或者不履行法定义务。因此，这里所说的违法行为是广义的，包括直接侵害行为和间接侵害行为。直接侵害行为是指直接侵害法定权利或不履行法定义务，直接给社会造成一定危害的

行为；间接侵害行为是指虽未侵害受害人的法定权利或未直接对受害人不履行法定义务，但由于行为人未能对直接侵害法定权利者或不履行法定义务者尽到义务，从而导致或促使直接侵害发生的行为。

违法行为与法律责任的关系存在着两种情况：一是违法行为是法律责任产生的前提，没有违法行为就没有法律责任，这是两者关系的一般情形或多数情形；二是法律责任的承担不以违法的构成为条件 ，而是以法律规定为条件。这是两者关系的特殊情形。 2.心理状态

构成法律责任要件的心理状态，是指行为主体的主观故意或主观过失，统称主观过错。故意是指行为人明知自己行为将产生的不良后果，却希望或放任其发生。过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或者已经预见而轻信不会发生或自信可以避免。应当预见或能够预见而竞没有预见，称为疏忽；能够预见而轻信可以避免，称为懈怠。过错在不同的法律关系中的重要程度是不同的。在民事法律中一般较少区分故意与过失，过错的意义不像在刑事法律中那么重要，有时民事责任不以过错为前提条件。 3.损害事实

所谓损害事实，指行为人的违法行为对受害方构成客观存在的确定的损害后果。有损害事实包括对人身的、财产的、精神的或者三者兼有的影响。 关于财产损害的赔偿范围，既包括直接损失，也包括间接损失。直接损失按损失是指现有财产的减少，间接损失是指可得利益的丧失。在本案中，受损害的客体是住宅，没有发生未来可期待的收入可能性，因此曾某只能就财产损失主张权利，请求损害赔偿。 4. 因果关系

因果关系是指违法行为与损害事实二者之间存有必然的联系，意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系，还应当区分这种因果联系是必然的，还是偶然的，是直接的，还是间接的。直接因果关系中的联系称为直接原因，间接因果关系中的联系称为间接原因。作为损害直接原因的行为要承担责任，而作为间接原因的行为只有在法律有规定的情况下，才承担法律责任。

简言之，一般侵权的民事责任构成要件包括行为人主观上具有过错、行为具有违法性、存在损害事实、违法行为与损害事实之间具有因果关系四个方面。

本案中侵犯物权的行为，其性质属于一般侵权行为。这是因为：第一，一般的侵害物权的行为都需要加害人主观上存在故意或过失，无过错则无责任。物权为对世权，权利人之外的任何人都负有不得侵害的消极义务，如果基于过错加害之，则应负损害赔偿责任。第二，一般的侵害物权的行为都属于自己责任的范畴，行为人对自己的加害行为负责。替代责任实际上与行为主体有关，如果侵害物权的行为人是未成年人、被雇佣人等，也应当适用特殊侵权行为中替代责任的规则，由法定代理人、雇主代为承担责任。 (二) 民事责任中因果关系的判断

在民事责任的构成要件中，因果关系的判断无疑是最为重要的也是最为复杂的。因果关系的判断通常成为确定责任有无及大小的关键。 因果关系是各种自然现象和社会现象之间所存在的一种内在的必然的联系。原因与结果之间是引起与被引起的关系，其中原因是引起某一现象的现象，而被某一现象引起的现象是结果。

由于世界是普遍联系的，一因多果，一果多因普遍存在，因果关系链条可能会无限延长，因此在法律上有必要加以限制，以避免责任范围无法界定。在决定责任的范围上，并非所有引发损害事头发生的因素都作为原因，而是截取因果链条的片断，决定民事责任是否成立及损害赔偿的数额。法律上的因果关系由法官认定，不是纯粹的事实问题，而是属于法律政策的范畴。法律上的因果关糸列断标准有许多学说，包括相当说、直接结果说、可预见说、充分原因说、必然因果关系说、危险说、法规目的说等。我国目前关于因果关系的通说为相当因果关系理论。

相当因果关系理论为德国判例、学说所创。相当因果关系理论认为应区分事实因果关系与法律因果关系。前者是事实问题，是责任的构成要件，以确定有无责任；后者不仅是一个事实问题，而且与法律性，与价值判断有关，它确定的是赔偿范围问题。而相当性善．是指无此则无彼，有此则通常有彼。相当因果关系可表述为：“无此行为，必无此损害；有此行为，通常即足以生此损害者，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害；有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”所谓通常，是依照一个具有合理理性的通常人的常识和社会观念而判定，即“依据相当性概念判断之结果，与普通一般人或经过训练、具有正义感的法律人，依据经验之启发及事件发生的正常过程，所为之判断，甚为相似”。 (三) 抗辩事由

并非所有的侵权行为人对损害后果都负民事赔偿责任，某些事由的存在可以免除行为人的侵权责任。这就是法律规定的民事侵权中的抗辩事由。抗辩事由，是指被告针对原告诉讼请求而提出的能证明：原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。根据法律和司法规定，侵权民事责任的抗辩事由包括：(1)依法执行职务；（2）正当防卫； (3)紧急避险； (4)财产损害的受害人同意；（5）受害人故意；(6)第三人的过错；(7)不可抗力等。

此外，如果行为人可以证明民事责任的四个构成要件有所欠缺，民事责任当然也不能够成立。例如，行为人可以证明其尽到了应当的注意义务，主观上不存在过错，从而不构成侵权的民事责任；行为人可以主张其行为属于正当行使权利的行为，因而不具有违法性；行为人可以证明其行为和损害结果之间的因果关系实际上并不存在，自然也不构成侵权的民事责任等。

(四) 侵害物权的侵权行为的特征

侵害财产的侵权行为中，最重要的就是侵害物权的侵权行为．物权作为绝对权之一，具有物上请求权的效力。除了以物上请求极对其进行保护之外，在它遭受侵害时，还应当提供侵权法上的救济手段对之进行更为全面的保护。侵害物权主要包括三种类型：侵害他人所有权；侵害他人他物权；侵害他人占有。

侵害他人所有权，主要有以下几种形态：

(1)无权占有他人之物，例如将他人遗忘物占为己有等；

(2)对物之实体的侵害，导致物的毁损、灭失，例如故意毁损他人的财产；

(3)侵害所有权的归属，例如无权处分他人之物，且受让人因善意而取得物的所有权；(4)对共有关系中部分的侵害，例如共有财产的某个或某几个所有权人侵害其他共有人的权益。 侵害他人他物权主要有以下几种形态：

(1)侵害用益物权，例如破坏他人耕地，使其不能生产，即侵犯了他人土地承包经营权；(2)侵犯担保物权，例如非法涂销抵押权登记，导致他人抵押权消灭等。

占有是指对物有事实上的管领力，属于一种事实而非权利，且并非所有的占有均受法律保护并可以形成为财产权。侵害他人占确亦是侵犯物权的一种形态。

本案中，蔡某由于在曾某住宅东侧挖基柱位时，挖去共用墙基前后段部分碎石及大量抽水，对原告住宅楼造成不利影响。蔡某的这种行为属于对他人所有物之实体的侵害，毁损物权人所有或者合法占有的财产，应当承担民事责任。我国《物权法》第36条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。第37条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责

任。 但是，蔡某的行为是否是造成曾某房屋基础下沉的原因?即蔡某的行为与曾某房屋的损害之间有无因果关系?这就要依照相当因果关系理论来判断。 在本案中，曾某住宅受损，但是原因却可能有多个。首先，在蔡某挖基柱位前，曾某房屋就存在基础砌筑质量差，毛石基础砌浆不饱满、条形基础地板面积不够等问题。其次，在挖基柱位时，挖去共用墙基前后端部分碎石，挖基时大量抽水等也可能对曾某住宅造成一定损害。

笔者个人认为，虽然根据《建设工程质量监督管理规定》的规定，质量监督部门主要负责在建工程的质量问题，而不属在建工程的房屋出现危险、不安全等因素应依据《城市危险房屋管理规定》，由房屋安全鉴定机构负责房屋的安全鉴定，但是，不能据此认为惠州市房屋安全鉴定所所作的鉴定结论具有绝对的证明力。在侵权案件中，因果关系的相当性判定主要依据社会普通人的经验，并靠法官的自由心证把握，鉴定部门的鉴定结论只是证据之一，不能完全据此定案。事实上，惠州市房屋安全鉴定所具备鉴定的主体资格：其鉴定结论是合法的证据，但并不具有绝对的证据效力。根据普通人的常识和经验判断，蔡某的行为对损害的发生也是有影响的，即没有蔡某的行为，曾某房屋的损害就不会那么严重，蔡某的行为在一定程度上会导致曾某所遭损害的发生和扩大。因此，根据相当因果关系理论，蔡某的行为对曾某房屋损害的发生和扩大具有定的因果联系，蔡某应当承担相应的民事责任。 案情简介

案例9请求返还房屋纠纷案

马某家住城郊，15岁时，父母在一起事故中双亡，马某与爷爷共同生活。马某高中毕业后没有考上大学，就与爷爷一同以修鞋为生。后来爷爷去世，马某一个人生活，亲戚朋友经常接济他。不久，与马某一同长大的在深圳打工的李某从深圳回来过春节，马某对李某描述的深圳生活非常向往。春节过后，马某决定与李某去深圳打工。临行前，马某对前来送行的村里人表示，自己在城郊的两间土房不要了，等自己赚钱回来，盖更好的房子。六年后，马某在深圳意外受伤，全部积蓄都用来治伤了。在此期间，马某深感城市的人情淡漠，非常怀念家乡。伤好后，马某决定回家乡生活。回来后，发现自己的两间土房被同村人张某占有了。马某要求张某返还房屋，张某认为，马某已经抛弃了该房屋，无权要求返还。为此双方发生纠纷。 法律问题

1．房屋所有权归谁?

2．马某是否有权要求张某返还房屋?

(一) 所有权的消灭

所有权的消灭是指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权，亦即所有权的终止。从权利本身来看，所有权的消灭可分为绝对消灭与相对消灭。所有权的绝对消灭是指不仅原所有人的所有权消灭，并且其他人也不能取得该所有权。例如，所有权的标的物的灭失，不仅导致原所有权人的权利消灭，其他人也不可能再取得该所有权。所有权的相对消灭是指所有权虽与原所有人分离，但又与新的所有人结合。所有权的消灭原因，既可以是法律行为，也可以是法律行为之外的其他法律事实，包括以下几种：(1)所有权的转让。如通过买卖、赠与、互易等法律行为转让所有权，原所有人的所有权即为消灭。(2)所有权的抛弃。抛弃是所有人不将所有权移转于他人而使所有权归于消灭的单独行为。所有权人在法律允许的范围内有处分自己所有物的自由，该处分包括事实上的处分和法律上的处分。所有人原则上可以任意抛弃自己的所有权，但其权利如与利益有关时，或者抛弃行为违反公序良俗时，则不得抛弃抛弃所有权的行为为单方行为，是法律行为的一种，故抛弃人应当具有相应的行为能力。抛弃作为消灭所有权的一种法律行为，必须具备一定的方式才能发生效力。就动产所有权而言，抛弃除须抛弃的意思表示外，还须放弃对该动产之占有；就不动产所有权的抛弃而言，抛弃除须意思表示外，还应当到登记机构办理所有权抛弃登记，才能发生抛弃的效力。(3)所有权客体灭失。作为所有权客体的有体物灭失，所有权即归灭失。例如，财产被大火烧毁，被洪水冲毁等。(4)基于法律规定而灭失。如一方因善意取得。添附而取得所有权的，原所有人的所有权即归于消灭。(5)其他原因。如通过征收、强制执行、税收等使原所有人的所有权。 （二）返还原物请求权

请求返还原物，是指物权人对无权占有人所享有的要求其返还原物的请求权。因此，返还请求权是物权请求权中最重要的、县有核心意义的一种请求权。在我国物权体系中，除抵押权不以占有为其首要权能外，大部分物权(包括所有权、用益物权、质权，留置权等)均以占有为首要权能，基于占有而实现其物权返还原物的前提条件有两个：一是原物为特定物而非种类物必须存在。特定物是指具有单独的特征，不能以其他物代替的物，如某栋建筑物；种类物是指具有共同特征，可以用品格数量等加以度量的物，如同时出厂的同一品牌、同一型号的电脑，也失去了返还原物的可能，也不能请求返还原物，而只能返还包括原物返还和孳息返还。其中，原物返还就是以物的原本形态和原来适用状态返还；孳息返还是指返还原物时，原物的孳息一并返还给物权人或者占有人，但是法律另有规定或者当事人之间另有约定的除外。由于返还是无权占有人的义务，因此返还所需的费用应当由无权占有人负担而不应由权利人负担．

由于物的占有权能可以从所有权中分离出来，因此，合法占有也存在两种情况，一是由所有权人直接占有，二是所有权人以外的他人因借用、承租、留置等而合法地占有。在第一种情况下，所有权人当然可以请求不法占有人返还原物，在第二种情况下，直接占有人(包括用益物权人、质权人、留置权人、借用人、承租人等)和问接占有人(亦即物权人)均可请求不法占有人返还原物。

物的占有除了合法占有外，还有非法占有，这是请求返还原物的前提。问题是，合法占有人是否在任何情况下均可以请求不法占有人返还原物呢?这要分三种情况分别处理：

(1) 不法占有人直接从物权人或合法占有人那里非法取得占有，例如偷窃、拾得遗失物、不当得利等，此时物权人或合法占有人请求返还原物及收益的权利不受限制。

(2) 不法占有人从无权处分人那里取得占有，且该不法占有人是恶意受让人，即他知道或应当知道转让人的转让是无权处分而受让的，物权人或合法占有人在任何情况下均可请求返还原物及收益。

(3) 不法占有人从无权处分人那里取得占有，且该不法占确人是善意受让人，即他不知道转让人的转让是无权处分而受让的。在这种情况下，需要做进一步的区分。

在本案中，马某虽然曾经明确表示抛弃两间土屋的所有权，而且是其真实意思的表示，且他作出这一意思表示时具有完全民事行为能力。但是马某抛弃的是房屋，属于不动产，而不动产的抛弃应当进行登记，否则，不产生物权的效力。《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，马某抛弃房子的行为因为没有登记，并不产生丧失对其房屋所有权的法律效力，两间土物的所有权仍属于马某。

由于土屋仍然属于马某所有，他可以行使《物权法》第34条规定的返还原物请求权，要要求张某搬离土屋。此外，即使张某占有土屋是善意的，马某也可根据《物权法》第243条规定，要求张某返回原物。

案例10 请求排除妨害纠纷案

张林与马亮是邻居，张林住马亮家的前院，张林家不远处有一条河，每到汛期，小河的水都要涨好几倍。一年秋天，马亮因经商需要，准备在自家院修一个地窖。地窖刚挖到2米深的时候，张林担心夏季河水倒灌，冲毁在的住宅，便出面阻拦。马亮认为，地窖是在自家院子挖的，张林无权过问，就继续施工。一年后，由于夏季河水上涨，马亮家的地窖开始渗水，致使张林家的房子地基毁坏，房子中间出现了裂缝。张林马上要求马亮停止使用抽

窖，用土填平，但遭到马亮拒绝。随后的两年由于雨水较少，河水没有倒灌，两家相安无事。到了第四年夏天，有预报说可能发生较大降水，为了防止自家房屋因下大雨引起河水倒灌而遭受损害，张某起诉到法院，要求赔偿损失。

法律问题

1．张林对马亮是否享有排除妨害请求权? 2．张林对马亮是否享有损害赔偿请求权? 法理分析

(一) 排除妨害请求权

所谓排除妨害请求权，是指物权人在其物权的圆满状态被占有以外的其他方式妨害时，请求妨害人除去妨害的权利。这是各国民法为除去对物权的妨害而规定的一种保护物权的方法。例如，《德国民法典》第1004条、我国台湾地区“民法”第767条均规定所有人享有除去妨害其所有权的请求权，我国《物权法》第35条也作了类似规定。

我国《物权法》第35条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 1．请求排除妨害

请求排除妨害是指物权人对他人妨害其权利正常行使的非法行为，可以请求予以排除。例如，某工厂的不利于林木生长的废水流人林地，权利人得向厂方提出排除妨害的请求。需要注意的是，如果权利人负有容忍义务，则对其应当容忍的妨害不享有排除妨害请 求权。因此，被排除的妨害要具有不法性。 排除妨害请求权的行使要满足两个基本条件：

(1) 妨害必须源于人的行为或者人所建造的设施。如果妨害仅仅是由于自然的原因，就不能向人提起排除妨害请求权。但是，如果是人的过错在先，外力作用在后，有过错的人仍然不能免除排除妨害的义务。

（2）妨害行为具有非法性。即妨害行为不在物权人的容忍范围之内，非法包括自始非法和嗣后非法两种情形。自始非法是从一开始就是非法的，嗣后非法是指开始合法，而后转变为非法。

由于妨害多产生于产业或商业活动引起的环境污染(例如噪声、振动、污水、废渣污染)，因此，如何确定物权人的“容忍范围’是—个比较复杂的问题。一方面，由于环境标准趋于严格，另一方面在我国民事责任较之传统民事责任在构成要件上更为宽松，这就相当于增加了环境污染的成本，显然有利于减少这类妨害。此外，即使要这些污染物的排放对权利人行使物权造成了妨害，物权人仍然可以行使排除妨害请求权。除了环境污染之外，对物权的妨害还表现为直接对权利人物权的侵害。 此外，物权人行使排除妨害请求权，应具备下列条件：

(1)请求权人应为物权人，包括所有权人、用益物权人和担保物权人

（2)相对人应为妨害人。妨害人是以占有以外的方法侵害物权圆满支配状态的人，包括行为妨害人和状态妨害人。

首先，妨害行为必须继续存在，不能短暂即逝，否则，妨害为不能成立，但可成立侵权行为。其次，妨害行为是不法行为。即物权人在负有容忍义务时，不得请求排除妨害，此点前已述及。

排除妨害请求权的效力在于，物权人有权请求妨害人排除对物权的妨害状态。无论妨害是基于妨害人的行为，还是因妨害人的所有物而产生的，妨害人均应负责排除。排除妨害的费用，应由妨害人负担。物权人自行除去妨害所支出的费用，有权要求妨害人予以偿还。 2．请求消除危险

请求消除危险，又称请求防止侵害，即侵害虽未发生，但物权面临遭受侵害的危险，存在被侵害的可能，对于这种可能发生的侵害，物权人有权请求相对人采取一定的行为或者不得从事一定的行为。防止侵害，消除既存的危险，以避免侵害的发生。例如，某工厂的不利于林木生长的废水虽然尚未流人林地，但已经在向林地的方向流动，此时可认为工厂的排放行为已经造成危险，权利人可以请求工厂采取措施使废水不流人林地。消除危险既是物权保护的一种基本方式，也是《民法通则》规定的承担民事责任的方式之一。

消除危险的“危险”必须是现实存在的危险，即这种危险的原由不消除时，就肯定会有发生侵害的结果。物权人提起消除危险请求权，以及司法对这种请求权的支持，必须以他人造成危险的现实性作为前提条件。 (二) 损害赔偿请求权

当物权人因他人的侵害行为而遭受损失时，物权人可以行使损害赔偿请求权。物权人赔偿损失的请求既可以单独提出，也可以在行使其他物权请求权的时候同时提出。当标的物因侵害而毁损灭失，物权人不能行使恢复原状请求权的时候，物权人可以单独提出损看赔偿的请求。在标的物没有毁损灭失的情况下，如果物权人采用排除妨害、恢复原状、返还原物等保护方法仍不能完全挽回损失，则他可以在行使物权请求权的同时，请求侵害人赔偿其余的损失。

第三章所有权专题

案例11 谭某与黎某房屋买卖纠纷案 案情简介

原告谭某与被告黎某系夫妻关系。2004年9月16日，被告黎某未经原告谭某同意，通过中介，与被告张某签订了《商品房认购书》，以68万元的价格将其名下的A房卖给被告张某，并在约定的日期将诉争的房屋交付于被告张某。现原告请求法院确认两被告签订的《商品房认购书》无效。 法律问题

本案件处理过程中出现了以下意见：

一种意见认为：本案属确认之诉。A房属原告与被告黎某在婚姻存续期间所得的财产，双方对夫妻财产并无约定归属，按照《中华人民共和国婚姻法》有关规定，应认定为原告与被告黎某的夫妻共同财产。另《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条规定：下列房地产，不得转让：……(四)共有房地产，未经是他共有人书面同意的。本案并无证据证实被告黎某转让房产已经原告同意，亦未得到原告的追认。因此，两被告之间房产转让行为因

因违反我国法律、法规有关规定，应认定无效。遂应判决确认被告黎某与张某所签订的《商品房认购书》无效，终止履行。 ．

另一种意见认为：讼争房屋为原告和被告黎某的夫妻共同财产，双方对该房产有平等的处分权。在与被告张某签订《商品房认购书》前，被告黎某已与案外人赵某签订了房屋买卖合，约定将诉争房屋出售给赵某，可见，原告对被告黎某出售诉争房屋是知情的。同时，该房产证上只有黎某一人的名字，张某购买房屋时有理由相信黎某有该房屋的处分权，现原告以不知情为由主张黎某与张某签订的《购房认购书》无效，法律依据不足。法院应判决驳回原告的诉讼请求。 法理分析

本案房屋属于夫妻共同共有财产。根据《物权法》第93条规定，不动产或者动产可以由两个以上单位，个人共有。共有包括按份共有和共同共有。另外第94条也规定：按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。第95条规定：共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。依据《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻存续期间购买的房屋为共同共有财产。共同共有人平等地享有权利和承担义务，各共有人对于共有物平等地享有占有，使用，收益，处分的权利。 (二)关于善意取得制度

善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”原则，现已为许多国家所采纳。民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因此民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建善意取得制度遂应运而生。

善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第89条明文规定：“第三人善意、有偿取得财产的，应当维护第三人的合法权益。”《物权法》第106条对善意取得制度也进行了明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的； (二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所确权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 根据上述规定可知，善意取得制度适用于动产和不动产。 善意取得制度之所以被广泛接受，主要原因如下：

善意取得制度符合人们的法律情感。抑恶扬善为法律之基本特征，第三人在商品交易时，善意无过失，如法律对其不予保护而让其承担不测的风险，不仅与法理不合，且有伤于人们的法律情感。

且有利于创立安全的交易秩序并维护交易公正和安全。善意取得制度虽减弱了对原所有人的所有权的保护，但这并不违背法律公平正义的价值取向。有利于降低社会交易成本。一个成功的法律制度，不仅要调整利益冲突，还要有利于社会的整体经济效益，在决定法律权利赋予时，应该权衡利弊，以较少的社会成本换取较多的社会收益。

在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易

难以迅速达成，而且也会防碍交易的正常进行。 (三)关于合同法上的无权处分

1984年8月30日公布的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”因此，根据该项司法锯释的规定，基于无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。

1988年4月2日发布的最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第89条也有关于无权处分行为效力的规定。其内容为：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”1999年10月1日生效的

《中华人民共和国合同法》针对无权处分行为也进行了明文规定该法第51条明确规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人或者无处分权人订立合同后取得处分权后，该合同有效。”

案例12李某与陈某房屋处分纠纷案 案情简介

李某与陈某系夫妻关系。李某开了一家私人企业，罗某在企业当会计，李某罗某很快成了情人，李某用30万元为罗某买了一套房子。陈某知道此事后，认为这30万元钱是夫妻共同财产，丈夫李某无权单独处分，要求罗某返还。罗某则认为这钱是李某自愿送给她的，因此不愿意返还。 法律问题

第一种意见认为，这30万元为夫妻共同财产，夫妻都有处分权，且赠与是自愿的，没有串通故意，因认定有效，陈某无权要求返还。

第二种意见认为，陈某有权要求罗某返还一半即15万元，因为30万元夫妻共同财产中 ，陈某有一半份额，李某对陈某的一半份额无权处分。 第三种意见认为，这30万元是夫妻共同财产，数额巨大应由双方共同协商处理，任何一方都无权单独处分。李某私自将其赠与他人：其行为损害了陈某的合法权益，应认定其赠与行为无效陈某有权要求返还。 本案件的核心问题是，丈夫赠房给二奶，妻子能否要求返还？ 法理分析

笔者倾向于支持第三种意见。该案例实质上涉及夫妻共有财产 的处分权问题。

关于夫妻共有财产的处分权，有以下法律依据可循：

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第89条规定，在共同共有关系期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护当事人的合法权益。

《物权法》第97条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。《物权法》的规定法意十分明显，未经共同共有人同意的，处分行为无效。

对于夫妻共同财产的处分，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第17条有明确规定：“婚姻法第17条关于夫或妻对夫妻共同所有的财产，平等的处理权”的规定，因理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”就本案而言，一方面，罗某接受李某赠与的财产并没有付出相应的代价，因此不属于有偿取得，不能适用善意取得制度；另一方面，因该30万元数额巨大，且并非日常生活需要，李某无权单独处理，其无偿赠与罗某的行为损害了陈某的合法权益，有违民法上的公平责任原则。并且李某和罗某这种非法同居的情人关系显然违背了我国社会主义道德，这种基于违背社会主义公德的赠与行为是不应得到法律保护的。因此，李某的赠与行为应认定为无效，陈某作为财产的合法共有人有权要求罗某全部返还。 案例13 部分共有人擅自处分财产案 案情简介

某村农民姜某，刘某系夫妻，共同购买了一辆龙马牌农用车，以姜某的名义办理了车辆入户手续。夫妻俩因琐事发生纠纷，姜某外出为朋友开车。刘某欺气愤之余将农用车以1.2万元的价格卖给王某，并为王某办理了过户手续。之后，刘某携带款出走。姜某月余后返回，发现农用车不知去向，

其妻也下落不明。遂后，姜某将其妻和购买方王某诉至法院，诉称妻子在未经其同意的情况下，擅自将夫妻共同财产农用车卖给他人，侵害了自己的合法权益。请求确认该买卖关系无效，追回自己的农用车。 在本案审理过程中，有两种不同的意见：

第一种意见认为：该车是姜某、刘某夫妻共同财产。刘某在未得到姜某任何授权的情况下，擅自卖车，侵害了姜某对该车的合法所有权，故买卖关系无效，买卖双方应相互返还财产。

第二种意见认为，刘某擅自处分共同财产，王某并不知，也不可能知道，其购车是善意、有偿的，应当维护王某的合法权益。 那么，到底哪一种意见是正确的呢?

我们倾向于支持第二种意见，具体理由如下。 (一)刘某擅自处分共同财产的行为符合表见代理的规定

本案中的农用车是姜某、刘某在夫妻婚姻关系存续期间所取得的共同财产，双方对其又无特别约定，属于夫妻共同所有的财产。换言之，姜某、刘某对其财产系共同共有。共同共有的特点就是共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。因此，根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第89条的规定，在共同共有关系期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护当事人的合法权益。

但是，根据我国《婚姻法》的有关规定，在双方没有特别约定的情况下，婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同共有；在外部关系上，由于夫妻双方是作为一个整体出现的，可以互为代理。再者，根据《合同法》关于表见代理之规定，第三人有理由相信刘某有权代理其丈夫处分财产。因而，对于夫或妻一方擅自处分共同共有财产，第三人并不知晓，也不可能知道的，第三人有充分的理由相信其是有完全处分权的：所以，只要没有证据证明第三人和部分共有人的行为存在违反《合同法》第52条的情形，我们就应当认定刘某和第三人的交易行为是有效的。 (二)本案中确认王某取得农用车的所有权的行为构成善意取得

最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”

2001年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第17条规定，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；夫或妻非因日常生活需要处理夫妻共同财产而作量ll重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。

如前所述，《物权法》第106条关于善意取得制度有明确规定；无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二)以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。如，受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有仅人有权向无处分权人请求赔偿损失。本案中，如前所述，刘某擅自处分共同共有财产，王某 不知晓，且并无恶意，取得农用车又支付了一定的价款，其行为符合善意取得的规定。加之王某已经办理了农用车的过户登记手续，其合法地取得了农用车的所有权，所以应当维护王某合法权益。同时，姜某与刘某为夫妻，其财产关系为共同共有，其获得的买车款也为共同共有，共同享有对该车款的所有权，因而不存在对姜某的财产损失的赔偿问题

案例14 “无主”埋藏物不得据为己有案 案情简介：

陕西省眉县马家镇杨家村5位农民在本村挖土时，发现一处青铜器窖藏，他们妥善保护了现场，并及时打电话向文物部门报告情况。经文物考古专家抢救发掘，清理出土了均有铭文的西周晚期青铜器27件，这些青铜对夏商周断代工程及西周历史文化研究有着十分重要意义。这5名农民因此荣获了“2003年度中国杰出文化人物”称号，有关文物部门对5名农民分别奖励2万元。 法律问题

1.怎样理解埋藏物？ 2.埋藏物的所有权怎样确认?

本案中，陕西省的农民挖掘出的青铜器属于国家的文物，其所有权属于国家，几位农民将文物出土情况主动报告给文物部门，是向权利人交还文物的行为。而文物部门对农民进行奖励也是对埋藏拾得人的奖励，这与《物权法》的精神与实质是一致的．

相关法律规定

《中华人民共和国文物保护法》

第五条中华人民共和国境内地下、内水和领海巾遗存的一蜘文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。 国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。 下列可移动文物，属于国家所有：

(一)中国境内出土的文物，国家另有规定的除外；

(二)国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和同有企业、事业组织等收藏、保管的文物； (三)国家征集、购买的文物；

(四)公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物； (五)法律规定属于国家所有的其他文物。

属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。 国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。

第六条属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、占建筑和崔传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护．文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。

案例15太原市滨河小区无台约车位归属纠纷案 案情简介

太原市滨河小区地下停车场150多个车位中有80多个被对外公开出售，出售按使用年限分10年期、15年期、20年期，价格分别是5 .6万元、6. 6万元、7. 6万元，再根据位置的不向加价，最低加50元，最高加1200元，越是停车出入方使的地方加钱越多，非小区业主也能买车位。车主买了车位后，每月交60元管理费，小区全天24小时由保安值班，还有人负责打扫卫生。“拍卖了，没买车位的住户怎么停车?我们小区有2000多住户啊。”当时，该小区不少居民认为地下停车场应该属于小区全体业主所有。而该小区的开发单位，太原市经济适用房发展中心则认为，由于开发该经济适用房，政府背了很重的包袱，通过拍卖小区地下停车场，可以回收一些成本。由此引发了一场地下停车场所有权之争。 法律问题

1. 什么是建筑物区分所有权?

2. 如何确认小区车库、车位的所有权？ (一) 建筑物区分所有权

建筑物区分所有权又称“住宅所有权”、“公寓所有权”，是指建筑物区分所有人对建筑物专有权和对建筑物共用部分的共有权结合为一体而形成的特别所有权。

构成建筑物的专有部分须具备两项：第一，构造上的独立性，指各区分部分有客观明确的区分；第二，利用上的独立性，指各区分部分须与一般的独立建筑物相同，具有能满足一般生活目的之独立机能。 车库，车位的所有权归属

我国《物权法》第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位，车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位，车库的归属，由当事人通过出售，附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”所以总的来说，建筑区划内规划用于停放汽车的车库、车位，业主可以通过购买、附赠等方式取得专有所有权，而占有业主共用道路用于停车的，因该其用 道路和场地属于业主共有，开发商无权出售与附赠。

小区内不是专门用于停放汽车的公用道路，权利属于业主共有，这意味着开发商、物业公司不能对车位收费所得据为已有：如果需要收费，在扣除必要管理费后的所得款应属于业主共有格目民法精神，谁获得利益由谁支付代价。车位的使用毋庸置疑是一小利益．这就要求使用车位的部分业主付出代价，除非小区中个业主都有一辆汽车，并以均等方式都解决停车问题，产生的收益和支出的费用才恰好能够抵消。如果有车的业主无偿占据了小区的公其

道路，则损害了无车业主的利益，因此只有让全体业主共同分享停车利益，天平才能得到平衡。

本案中，开发单位与业主之间对于车位的归属问题显然没有作出约定，且该车位是专门规划用于停车的地下停车场，而不是占用公有的道路用于停车。根据上文的分析，笔者认为开发单位按便利条件以不同的价位出售车位是有法律依据的。但是《物权法》也明确了车库应当满足业主需要的

要求，本案中开发单位将超出二分之一的车位向外出售，在某种程度上损害了部分目前无力购车业主将来的利益。因此，业主和开发单位之间的利益存在一个平衡与协调的关系。 启发与思考

《物权法》通过后，彻底解决了车位、车库的归属问题。今后，人们就可以放心地购买小区内的车位、车库了。车库、车位不像电梯、楼梯、绿地那样可以共有公用，它一般郡是由业主专有和专用的；而且在买房过程中，通常都是和开发商约定．这些约定目能是出售、出租或者附赠。目前《物权法》对车库问题的规定是由当事人约定；对于占用公用道路和其他公共场地的车位，《物权法》则规定为共有。以前，有一些小区住户购买了车位、车库后， 就有了法律依据。

案例16王某诉田某请求返还珍贵邮票案 案情简介：

原告王某与田某是同学，被告田某到王某家中做客。由于二人都喜欢集邮，王某将父亲的集邮册拿出共同欣赏，其中有一枚珍贵特15“首都名胜”第3枚天安门“天空光芒四射”引起田某注意。田某十分欣赏该邮票，并主动要求借出该邮票，交由其老师范某鉴别真伪，王某表示同意。几天后，王某的父亲偶然发现集邮册中的“天空光芒四射”邮票不见了，向王某询问情况，王某将实情告诉父亲，父亲让其尽快追回。第二天，王某找到田某要求返还“天空光芒四射”邮票，田某称该邮票丢失，请求宽限几天，找到后原物归还，但田某一直未找到。王某多次催促田某返还邮票，田某也保证找到，但一直没有结果，王某逐向某区人民法院提起诉讼，要求被田某返还邮票特15“天空光芒四射”邮票。 法律问题 ：

1.公民财产所有权受到侵犯时怎样寻求民法上的物权保护？

2.如何认定当事人具有物权返还请求权？ 法院判决：

某区人民法院审理表明；新中国邮票15“首都名胜”全套五枚，于1956年6月15日发行，其中第三枚为“天空光芒四射”邮票，面值8分，由我国著名邮票设计师邵伯龄先生设计，由于种原因，发行前邮电部下令将该邮票收缴销毁。故只有少数几个城市于发行前发售了该邮票，只有极少数邮票流人社会。由于是错版未发行邮票，所以极为珍贵。

某区人民法院审理后认为：被告田某借原告王某珍贵邮票瑚应妥善保管，因保管不善给原告造成重大损失，故田某应当返还原物，不能返还则应赔偿损失。某区人民法院依据《中华人民其和国民法通则》第117条和第134条之规定，判决如下：

(一)被告田某所借原告王某珍贵邮票“天空光芒田射”一枚，限被告在本判决生效一周内归还原告，逾期不还则按3 .5万元价格赔偿原告王某损失； (二)诉讼费1410元由被告田某承担。 法理分析

(一) 财产所有权

财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。作为一种民事权利，它是指财产所有人对其财产享有的独占支配权。财产所有权具有排他性。财产所有权法律关系的主体分为权利主体和义务主体，包括国家、集体和公民个(除土地、矿藏等必须为国家或集体所有的财产外，其他一切财严都可以由自然人享有所有权)。财产所有权的内容是所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利，包括占有权、使用

权、收益权、处分权四项权能。所有权的客体必须是存在于人身之外，能为人所支配并能满足人的某种需要的物。而根据《物权法》 第2条第2款的规定，物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 (二) 财产所有权的民法保护

所谓所有权的法律保护，是指国家通过法定的程序和方法保障所有人依法对其财产行使占有、使用、收益和处分权利的法律制度。民法中，对所有权保护最基本的方法是请求确认所有权和请求返还原物。

所有物的返还请求权是所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，请求返还其所有的权利。无权占有是指没有正当权源而占有他人的物，其发生原因，期间的长短，占有人善意或者恶意。有无过失在所不问。物上所有权的行使须具备的条件有：一是请求权的主体是物的所有人；二是相对人为现在的无权占有人，即现在仍事实上管领其物之人。

本案中，王某对“天空光芒四射”邮票享有排他的财产所有权，田某拒不返还王某所有的邮票，构成对王某所有权的侵犯，王某对田某享有物权返还请求权。法院判决限被告在本判决生效一周内将涉案邮票归还原告，逾期不还则按3 .5万元价格赔偿原告王某损失，符合了《物权法》第34条和第37条的规定，维护了王某的财产所有权。

案例17沈阳一市民购买非法占有房屋被判“物归原主”案 案情简介

沈阳市民杨志平花了19.8万元从他人手中购买了一套房屋住了一段时间后房屋的主人王鹏却要求“物归原主”。双方对簿公堂，沈阳市中级人民法院二审查明，杨志平购买的竟是他人非法占有的一套房屋。法院最终判决杨志平将房屋腾空，按现状返还给王鹏，王鹏则要给付一定金额的装修费。这套引起争议的77平方米住宅坐落于沈阳市沈河区十纬路，原产权为王鹏所有。后来，刘永丰冒名租用王鹏的上述房屋，用伪造的假房产证将王鹏的房产证调换，叉伪造了王鹏的身份证和户口证明。伪造的证件与王鹏出生年份及真正身份证号不相符。刘永丰假冒王鹏的名义与杨志平签订了房地产经纪台同，以人民币19 .8万元的价格将王鹏上述房屋卖给杨志平，并在房产部门办理了房屋所有权转让的相关手续。因此，扬志平取得了诉争房屋所有权证。王鸱发现房屋已被杨志平购买后，向公安机关报案。于是刘永丰被刑事拘留。沈阳市中级人民法院判决，认定刘永丰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑12年。因该房一直由杨志平使用，王鹏后诉至沈阳市沈河区法院，要求杨志平腾房。法律问题 ；1.无权处分人恶意将合法所有人的房屋转让给第三人的效力是怎样的？2. 善意取得的使用范围。 法院判决

（一）一审法院判决

法院认为，刘永丰采用诈骗手段将王鹏的房产出卖，侵犯了王鹏的财产权益，在其被追究刑事责任后，对王鹏的财产损失，仍负有赔偿责任，但因王鹏不要求刘永丰赔偿损失，故不予处理。关于王鹏要求确认买卖合同无效，收回房产证的问题，一审法院也没有支持其这一主张。 （二）二审法院判决

宣判后，王鹏不服一审判决，想二审法院提出上诉。沈阳市中级人民法院审理认为，杨志平与刘永丰签订并“履行”的《房地产经济合同》，系刘永丰毛用上诉人王鹏的名义与杨志平所签订，并非上诉人王鹏真是的意思表示，且上诉人王鹏的亦未委托任何人对诉争房屋予以处分。故王鹏与杨志平之间无房屋转让的权利义务关系，刘永丰冒名“王鹏”与杨志平签订并“履行”的《房地产经济合同》对上诉人王鹏无法律约束力。沈阳市中级法院最终判定，一审驳回王鹏的诉讼请求，属于适用法律错误，应予纠正。杨志平将房屋腾空，按现状返还给王鹏；王鹏于杨志平返还房屋的同时给付其装修费19 .8万元。

沈阳市中级人民法院认为，刘永丰虽然用伪造的房屋所有极证、契税证调换了上诉人王鹏持有的真实的房屋所有权证、契税证．但是这种行为并不能产生转移诉争房屋所有权的效力。房产管理部门虽然为被上诉人杨志平核发了房屋所有权证，但这是房产管理部门基于对刘永丰与杨志平之间“转让”行为的行政确认所作出的具体行政行为，该具体行政行为是否合法，不属于本案审理范围。但是从民事法律角度来看，该所有权证只是作为房屋权属纠纷

案件中的证据，由于刘永丰与杨志平之间不存在真宴的“转让(买卖)合同”关系，因此该房屋所有权证不能证明杨志平台法地取得了诉争房屋的所有权。为此，杨志平不能取得诉争房屋的所有权，诉争房屋的所有权人仍为王鹏。二审法院还表示本案不能遗甩法律上的“善意取得”制度。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追叫；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的； (二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据该规定，可以分析出：我国物权法上的善意取得制度适用于动产和不动产，这与一般理论上认为的善意取只适用于动产是不同的。

本案中杨志平对房屋的取得是基于善意的目的，通过有偿转让的方式并取得登记，从表面看，该交易行为似乎符合了我国善意取得制度的条件。但是我们应当注意到，本案审理中认定．被刘永丰的行为构成了合同诈骗罪，也就是说，刘某的行为已经触犯了刑法，与公共利益是相违背的。根据《合同法》第52条第（4）项的规定，刘某行为导致的房屋所有权装让违背公共利益，其行为是无效的，因此不能适用善意取得制度。因此，二审法院判决杨某返还房屋显然是正确的。 案例18 王某与某汽车空调配件经销部纠纷案 案情简介

原告王某；被告某汽车空调配件（以下简称经理部）；被告某汽车维修安装部（以下简称安装部）。原告王某于2001年12月28日购买案外人李某二手现代轿车一辆，双方签订购买协议，约定：\"李某将现代牌轿车（车牌号fu546433,发动机p976662)卖给王某，此车归王某所有。”王某付款购买车后，配置了部分装备，双方没有办理过户手续，买车时挂车牌号为CM0993.2002年3月23日，王某驾驶该车（所挂车牌号为苏c05043）到经理部购买汽车空调配件，价值2900元，该经理部带原告到被告安装进行安装。当日下午4点，原告到安装部提取安装好空调的汽车，支付安装费

及其他费用590元。当日晚10点，王某在驾驶车途中因空调泵线圈短路引起电源起火造成火灾，该车被全部烧毁。经有关部门认定经销部作为汽车空调提供者对火灾负有间接责任，核定火灾直接损失32990元。原告要求二被告赔偿损失32990元，二被告不同意赔偿以致成讼。 法律问题

汽车等特殊动产的所有权取得的有效条件是什么？ 法院判决

（一)一审法院判决

一审法院经审理认为，经销部为原告提供的空调泵引发火灾肃承担赔偿责任，安装部不应承担责任，判决经销部赔偿原告损失32 990元。 (二)二审法院判决

被告经销部不服判决，以原告不是车辆的合法所有权人、且苏C05043号车发动机号和原告车辆不符，原告主张的权利系非法权益为由提起上诉。二审法院经审理认为，车辆作为动产并无法律明文规定必须以登记过户作为交付．自然应按照《民法通则》和《合同法》的规定，以转移占有为交付。买卖双方意思表示真空虽未办理登记过户手续，但不影响买卖合同的效力。因而，发生事故后致害人应当向车辆的实际支配者实际损害赔偿。连环购买车辆

未办理过户手续的行为，违反行政法规的，应受行政法规调整。上诉人不能证明其出售产品为合格产品，且是造成火灾的原因．故上诉人应当承担赔偿责任，其上诉理由不能成立，遂判决驳必上诉，维持原判。 法律分析

关于所有权的取得，我国《民法通则》、《合同法》和《物权法》等均由明确的规定。《民法通则》第72条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财严的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人并有约定的除外。

《合同法》在买卖合同一章对所有权取得也规定了具体的规定。该法第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《物权法》第23条则规定：“动产物权的设立和转让．自交付时发生效率，但法律另有规定除外。”王某已经依现实交付取得了汽车的所有权。尽管王某还没有办理汽车过户登记，但是作为物权的所有人，在其权利受到不法侵害时是有权请求得到法院的救济的。

19 李某与所在工厂关于收回已购公房的纠纷案

李某与其丈夫王某系某纱厂的正式职工。1993年10月，夫妻共出资4300元，购买职工住房一套，具有80%的产权。由李某和厂方签订合同。后来，两人离婚，经协商，房屋归李某所有，李某领证后就与他人结婚并住了进去，不久前，纱厂以李某违反厂规为由，开除公职并收回厂房的公有房屋案。李某是否已经取得了房屋的所有权

本案在审理过程中，对单位职工被开除公职后，单位能否收回优惠出售的公有房屋中归被开除职工享有的部分产权的问题．产生较大意见分歧。 第一种意见认为，原告有权收回被告李某购得的80％产权的房屋。其理由是，原、被告之间形成的公有住房买卖关系是一种转殊的买卖关系，其特殊性表现在两个方面：

一是主体特殊，售房单位是购房职工所在的单位，购房人是出售房屋单位的职工，这种做法发生在具有劳动法律关系的主体之间，是特殊主体之间形成的买卖关系；

二是该房屋买卖并非等价交换，房屋的价值远远大于职工所交纳的购房款，其大干部分体现了对职工的优惠。李某因违反厂规被开除，因而丧失了纱厂职工身份，且李某的再婚丈夫亦不是纱厂的职工，所以，李某不应再继续享有纱厂出售的职工优惠住房。

第二种意见认为．被告李某与前夫共同出资购买的拥有80％产权的住房，与单位签订了优惠购买职工住房合同，并付清了房款。李某与前夫离婚时，依双方约定取得了该房并居住。虽然该房归原、被告双方共同所有，但双方在售、购房时，未签订附条件的劳动台同，现在原告以被告已被开除公职．双方已终止劳动合同关系为由，请求收回被告享有有限产权的住房．缺乏法律依据。所以，纱厂不能收回李某享有80％产权的住房，当应驳回原告时诉讼请求。 法理分析

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，原，被告之间的房屋买卖关系是双方当事人之间的真实意思表示，也不违反法律，行政法规的强制性规定，因此双方的买卖行为合法有效。 其次，原告收回被告享有的有限产权房屋，缺乏当事人约定及政策和法律依据。

最后，原被告双方在签订优惠房屋买卖合同时，并未明确约定一旦解除或终止关系，职工即退还有限产权房屋的附条件购房合同。换言之，原告，被告之间的劳动关系和公房买卖合同关系是两个完全不同的法律关系，劳动关系的解除不能成为公房买卖关系的理由系无效的理由。

因此，李某被工厂开除并不能成为其丧失对公房所有权的理由，即使其与工厂之间不存在着劳动关系，其已经不是工厂的职工，工厂也不得以劳动关系的消灭作为购房职工不得继续享有所购房产的所有权的理由。基于此，法院应驳回工厂的诉讼请求．

案例20李某与黄某民间纠纷执行案 案情简介

在2004年2月1日受理执行申请执行人李某与被执行人黄某民间借贷纠纷一案中，执行法院查明：被执行人黄某有一已日{租培董某的店面房，租期为2003年7月1日至2006年6月30日．租金3000 00元／月，租金支付日期为每月的15日。另应原告申请，审理法院于2003年9月25日查封了该店面房，但末对该店面房的租金采取保全措施。

2004年3月，执行法院依法作出裁定，要求董某向法院支付2003年10月～2004年3月黄某的店面房租金18 000 00元董某在裁定书送选后，向法院提出该房屋租金己支付给黄某、无法支付的异议，并向法院提供了黄某出具的已收房屋租金的收条。法院审查后认为，董某在店面房查封期间擅自向黄某支付房屋租金的行为无效，依法裁定董某的异议不成立并责令董某承担向法院支付18 000 00元的赔偿责任。董某不服该裁定，向上级法院申请复议，复议法院审查后裁定，董某的复议成立，撤销执行法院上述裁定 审理意见

执行法院在审查董某的异议时，存有两种不同的意见：第一种意见认为审理法院只查封了店面房，而对该房屋租金未采取任何保全措施，被执行人黄某有权收取房屋租金，董某亦有支付该租金的义务，因此董某的异议成立。第二种意见认为，审理法院查封店面房的效力

及于该房屋租金，因此董某不得擅自向被执行人（被告）支付房屋租金，所以董某的异议不成立。实务中，执行法院采纳了第二种意见，而复议法院采纳了第一种意见。

法定孳息，是指基于某种法律关系而产生的收益。因此，在本案中，店面房租金是产生于董某与黄某的房屋租赁合同，其性质是一种法定孳息。查封店面房的效力应当不及于该店面房租金。由此，复议法院撤销执行法院的裁定是正确的，而执行法院对董某异议不成立的裁定则是错误的．《物权法》的出台，对这一问题的解决也提供了相应的法律依据。 案例21 吴某诉利某房屋侵权案

原告吴泽芳、王慧琼夫妇有一女四子，1983年建造瓦木结构房屋一套(一厅二房)，大儿子结婚时原告安排其居住该房屋的东房后半间，二儿子结婚时安排居住房屋的西后半间，三儿子吴维如（本案第三人）与利美珠（本案被告）结婚时，原告安排其居住该房屋的西房前半间（即现讼争之房屋），四儿子未婚，居住该房屋的东房前半间。女儿已出嫁。

虽然，原告三儿子已结婚，但至今尚未分家。第三人吴维如与被告利美珠于1994年8月15日登记结婚，婚后生育一儿子。2002年初因夫妻感情破裂，经人民法院调解离婚，婚生儿子随被告生活。离婚时被告没有主张房屋居住权。

离婚后，被告带着分得的其他财产搬出该房屋，并离开原告家庭。2004年6月被告以原告结婚之时居住之房屋属于第三人夫妻共同所有，以及第三人同意居住为由（但庭审中第三人否认），于2004年6月擅自搬回原结婚之时居住的房屋居住。2004年12月，原告向法院起诉称，该房屋是我在被告与第三人结婚前建造的，安排给第三人与被告结婚居住是事实，但现已离婚，且已离开二年之多，现又擅自搬入其中居住，其行为侵占了原告的房屋所有权和使用权，请求判令被告立即搬出该房屋。 审理意见

对被告的行为是否构成房屋侵权产生两种不同的意见：第一种意见认为，现讼争房间为原告建设是事实，但第三人与被告结婚时原告已安排给他们居住，他们在此房间居住生活并生育孩子，被告与其孩子均是这个家庭的成员，且这个家没有分家析产。2002年初被告与第三人经法院调解离婚时没有解决被告及其儿子的居住问题。从其连贯性看，原告起诉被告侵权的事实和理由欠缺。为了保护妇女儿童的合法权益以及从对社会的影响和保护弱者的权益方面考虑，应判决驳回原告的诉讼请求。

第二种意见认为，原告1983年建造的房屋一问应为原告所有。在第三人与被告结婚对原告将现讼争之房间交给其居住使用也是事实，但其所有权并没有转移。第三人与被告在法院调解离婚时．被告没有主张居住权，且被告在离婚后已搬出该房二年之多，现又擅自搬回该房居住，其行为已构成对原告的侵权，因判决被告搬出侵占之房屋。 法理分析

笔者同意以上第二种意见。理由是，确定被告的行为是否构成房屋侵权，应当明确以下两个问题： (一)原告是否具有讼争之房屋的所有权和使用权

对于这一点，在认定事实上是一致的，即讼争之房屋的所有权和使用权都属于原告。既然财产的所有权和使用权都属于原告，依照《中华人民共和国民法通则》第7l条规定：“财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”该法第75条第2款规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”被告之行为显然已构成房屋侵权，原告的

合法财产应受法律保护。我国《物权法》对该问题也有规定。《物权法》第64条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第66条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。因此，原告对其房屋拥有法定的物权。根据《物权法》第35条的规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。 (二)被告对讼争之房屋是否具有居住权

笔者认为，确认被告具有居住权缺乏法律依据。具体理由如下：

（1） 被告与原告离婚之时，被告没有提出居住权的主张，应当视为被告已经自动放弃了对案件诉争之房屋的居住权; （2） 《物权法》并未对居住权进行明确规定，根据物权法定的基本原则，被告应无居住权。

综上所述，第一种意见（即驳回原告的诉讼请求）的理由是没有法律依据的，被告之行为已构成房屋侵权，原告的合法权益应受法律保护。

第四章用益物权专题

案例22刘某诉村委会侵犯土地承包经营权案 案情简介

原告刘某取得6.3亩土地的承包经营权，后原告外出打工。把

该地交给其所在的行政村村委会，村委会把土地承包给了任某，任某耕种至今。在第二轮土地承包时，村委会又与任某续签了土地承包合同。2008年原告外出务工回来，向村委会索要土地未果而诉至法院，请求村委会和任某返还土地。该6.3亩土地中的1.5亩在诉讼前已经被国家征用，补偿费18 000元由任某领取。 法律问题

本案在审理过程中存在两种分歧意见：

第一种意见认为，双方争议的6.3亩土地，原告刘某已经自愿

交回，村委会又重新发包给任某，在实行第二轮土地承包时，任某又续签了土地承包合同，因此，原告刘某与村委会的承包合同已经解除，任某的承包合同有效，原告刘某请求返还承包地不应当支持。 第二种意见认为，原告刘某获得6.3亩耕地的承包经营权，

其在外出打工时放弃耕种土地，但未书面表示交回，不能视为自愿交回。因此，原告刘某要求村委会和任某返还土地，应予支持。 法理分析：

（一）土地承包经营权的定义、性质和特征

《物权法》第152条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

土地承包经营权，是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。

承包经营权具有以下特征：其一，承包经营权的主体是农村 集体经济组织和公民个人。其二，承包经营权的客体是土地、山 岭、草原、荒地、滩涂等。我国《农村土地承包法》第2条规定

农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地．林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。其三，承包经营权的主要内容是承包经营权人依照承包合同的规定所享有的对农村土地的占有、使用、收益和处分的权利和所承担的义务。其四承包经营权产生的法律根据是承包合同。承包合同一

般包括以下条款：(1)发包方、承包方的名称，发包方负责人和 承包方代表的姓名、住所；(2)承包土地的名称、坐落、面积、 质量等级；(3)承包期限和起止日期； (4)承包土地的用途； (5)发包方和承包方的权利和义务；(6)违约责任《农村土地承

包法》第22条还规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。 (二)案件的处理

笔者认为，法律问题分析中的第二种意见是正确的，理由有以 下几点：

（1） 第一种意见忽略了土地承包经营权的物权属性。因为，

土地承包经营的解除程序是十分严格的．完全不同于一般意义上的合同。如果未按照法律规定的程序解除合同的，当事人依然享有土地承包经营权。从此角度分析，原告将土地交回，并不当然说明原告的土地承包经营权就丧失。 （2） 土地承包合同不等同于一般的民事主体之间自愿协商签订的合同。 （3） 土地承包经营权人可以行使物权请求权进行相应的救济。

通过此案的处理可以看出，土地承包经营权物权化，对保护士地承包经营权人的权利更加有力。一方面是对土地承包经营权本身加以保护，可以排斥包括发包人在内的其他人的任何形式的侵害；另一方面是对土地承包经营权保护的方式赋予了物上请求权，比合同法上的债权请求权的效力更强，可以请求义务人承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任，基本上涵盖了所有民事责任的方式。 案例23刘某诉罗某请求返还土地案 案情简介

某镇政府建工业开发区，经与镇政府所在地的行政村村委会协 商，租用行政村19户村民共100亩地，每年每亩给付小麦 1000斤。2007年罗某在该工业开发区内投资建成一中型面粉场，

场内建有一座厂房，17间办公生活用房及其他附属设施，一直生产经营至今。2008年清理开发区时，镇政府单方贴出公告，宣布解除与行政村签订的土地租用合同，部分村民就将没有被占用的土地复耕。罗某所建面粉厂占用的土地原属行政村村民刘某承包，刘某就向罗某要地，罗某以与镇政府签订的土地租用合同没有解除为由不予返还。刘某就以罗某为被告诉至法院，请求罗某返还土地。 法律问题：

1 镇政府单方宣布解除土地租用合同的行为是否有效？ 2 刘某及罗某如何寻求救济？ 法理分析：

（一）承包地的调整

长期以来通过行政手段频繁变动和调整承包地，使广大农民对土地缺乏预期，生产积极性不高，不愿意对土地进行长期投入 维护农村土地承包关系的长期稳定，是农村土地承包制度不可动摇的原则。为了保证土地承包关系的长期稳定，消除人为因素对 农村土地承包关系的干扰，约束各种破坏农村关系稳定的行为，法律必须明确规定承包期内不得随意调整承包地。

因特殊情况需要调整承包地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。承包期内，必须坚持“增人不增地，减人不减地”，

不得随意调整承包地。但是，存30年乃至70年承包期内情况会不断发生变化，完全不允许调整承包地也不切合实际。因此，《物权法》130条规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地应当依照农村土地承包法等法律规定办理。”

依照最高人民法院《土地承包纠纷解释》第6条规定，因发

包方违法调整承包地产生的纠纷，按照不同情况，应分别作出如下处理：(1)发包方未将承包地另行发包给他人，承包人请求返还承包地的，应予支持；(2)发包方已将承包地另行发包给第三人承包方以发包方与第三人为共同被告，请求确认其所签定的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。 (二)案件的处理

此案应当将村委会和镇政府列为当事人参加诉讼，并承担相应

的民事责任。首先，原告的土地承包经营权受到侵害，是村委会和镇政府的违法行为所致。根据《土地管理法》和《农村士地承包法》的规定，村委会将村民承包的土地收回并转租给镇政府，镇政府又将土地用作非农业用地建立工业园区，这些行为都是违法的，原告的土地承包经营权也正是为该违法行为所侵害，其侵害行为一直持续至今。原告行使其土地承包经营权的物上请求权，要求恢复原状、返还土地，只能向村委会和镇政府请求；其次．被告在该土地上建面粉厂时，镇政府就已经改变了土地用途，原告从镇政府取得土地使用权，虽然没有办理相关法定手续，但是这并不能说明是被告的过错，也不能认定被告所建面粉厂是非法建筑，也就是说，被告根据镇政府的号召，在已经形成的工业区内建成面粉厂，其财产权是合法的。造成原告土地承包经营权受到侵害，并不是被告的行为所致，被告的行为构不成侵权；第三，镇政府单方解除与村委会的土地租赁合同，但是并没有解除与被告的土地租赁合同。在被告与镇政府的租赁合同仍然存在的情况下，原告就直接要求被告返还其土地，显然不妥。参照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，原告应当首先请求镇政府与被告之间的合同无效，然后才能请求返还土地。因为造成合同无效的过错在于镇政府，所有给被告造成的损失，就应当由镇政府予以赔偿． 案例24项某诉某镇人民政府侵犯土地承包经营权案 案情简介

项某取得县人民政府核发的第61221号自留山经营证。2007年9月，项某与某县供销合作社、村委会签订发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同，期限为30年。基地的林班号为朋口证1林班13小班，面积为16亩。后来县人民政府作出《关于319国道公路扩建工程征地、拆迁的若干决定》，确定征地拆迁范围为道路宽度及路基两侧各20米的开发地带。某镇人民政府与某村委会订立征地协议书，征用小赖坑至石门甲的山地面积74亩作为319国道松毛岭隧道接线工程建设用地。为此，项某领取了果树补偿费计人民币9370.60元。第三人曹某以原住房因319国道扩建被征用为由向被告申请在某村搭车甲建房用地面积为150平方米。该地在319国道扩建工程建设中，被填土用作搭建工棚和堆放建筑材料，距离319国道边沟外缘20米之外。经某县林业委员会鉴定确认属某镇林业基本图1林班13小班内。曹某在建房用地申请表村民小组意见栏中擅自填写了“以上情况属实，请上级给予批准”的内容。某村委会、某镇土管所和村镇建设管理站均盖章同意曹某在离319国道边沟20米以外的山坡地建房。某镇人民政府核批准曹某在文坊村搭车甲使用150平方米山坡地建房的申请。为此，项某以某镇人民政府的上述行为侵犯其土地承包经营权为由，向某县人民法院起诉，诉请撤销被上诉人审批曹某建房用地的行为。

原告诉称：被告批给曹某建房的用地150平方米属其自留山，有某县人民政府颁发的61211号自留山经营证为据。该地块系其承包经营的毛竹生产基地，有与供销合作社、某村委会签订的发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同为凭。故被告审批曹某建房用地的行为侵犯其土地承包经营权。诉请判决撤销被告的具体行政行为。

被告辩称：原告61221号自留山经营证的范围与审批给曹某建 房用地的范围不一致；原告虽承包该地生产毛竹，但被告在扩建

319国道工程中征用了该地，原告也领取了补偿费9370.60元，曹某的建房申请经村民小组、村委会和镇建设规划站审查同意，被告予以审批合法，没有侵犯原告的土地承包经营权。第三人辩称原告认为第三人建房侵犯其土地承包经营权缺乏事实根据，第三人经审批建房之地并非原告生产毛竹合同所规定的地点，第三人原住房因319国道扩建被征用，申请建房理由正当，建房申请经村委会和镇政府审批合法。请求依法判决，维护其合法权益。 法律问题

1 原告的土地承包经营权是否属法律规定的经营自主权? 2 被告的行为是否侵犯原告的土地承包经营权？ 法理分析

（一）土地承包经营权的客体

《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包

经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利．有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”其中，耕地、林地、草地的承包主要采取家庭承包的方式，是人人有份的平均承包，具有很强的社会保障和福利功能；“其他用于农业的土地”，主要是指养殖水面，“四荒”土地．主要通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，由最有经济能力和经营能力的人承包，发包人按“效率优先，兼顾公平”的原则选择承包人。从所有权性质来看，《农村土地承包法》所称“农村土地”包括两个部份；一是集体所有的土地；二是国家所有由农村集体使用的农业土地。 （二）土地承包经营权的内容

一般来说，土地承包经营权的内容是指土地的承包经营权人所 享有的权利和所承担的义务。

根据《农村土地承包法》第16条的规定，承包方享有下列权利(1)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权 利，有权自主组织生产经营和处置产品；(2)承包地被依法征用 占用的，有权依法获得相应的补偿；(3)法律、行政法规规定的 其他权利。

而《农村土地承包法》第17条的规定，承包方承担下列义 务：(1)维持土地的农业用途，不得用于非农建设；(2)依法保 护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；(3)法律、行 政法规规定的其他义务。

土地承包经营权法定化以后，如果七地承包经营权受到发包方或者第三人的侵害，土地承包经营权人有权行使物上请求权，寻求《物权法》的保护。同时，在实践中土地承包经营纠纷大多表现为合同纠纷，土地承包经营权人还可以向发包方提起合同之诉，得到《合同法》上的救济。人民法院审理土地承包经营纠纷案件，应根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，正确适用《物权法》和《合同法》，充分、有效地保护土地承包经营权人的合法权益。

(三)承包地的征收补偿

《物权法》第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营

权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。”土地征收是指国家基于公共利益的需要，将集体所有的土地强制性的收归国有的行为。土地征收作为物权变动的一种特殊形式，具有如下法律

特征：(1)土地征收是通过国家强制手段进行的，是国家用公权 力强制将集体土地所有权归为国家所有的行为，具有强制性： (2)以“公共利益”为目的。土地征收的目的只能是为了公共利

益的需要，绝对禁止任何商业目的的征收。土地征收是通过公权力实现公共利益之目的不得以而采取的最后手段，应尽量避免对土地实行征收；(3)土地征收属于一种附有严格法定条件的行为，必须严格按照法律规定的权限和程序进行；(4)征收土地必须对被征收人给予公平合理的补偿。 （四）案件的处理

（1）关于原告的土地承包经营权是否属法律规定的经营自主权的问题。《行政诉讼法》第11条第3项规定：人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权提出的诉讼。土地承包经营权是指单位或个人通过合同的方式，取得对集体土地或国有土地从事农、林、牧、渔业经营并获得收益的权利。原告通过与某村委会、某供销社签订发展毛竹商品生产基地有偿扶持合同取得对朋口证1林班13小班16亩集体土地从事林业经营并获得收益的权利，属土地承包经营权。根据《土地管理法》《物权法》《民法通则》等法律的规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。根据上述法律规定，原告享有的土地承包经营权应属于法律规定的经营自主权的范畴。

（2）关于被告的行为是否侵犯原告的土地承包经营权的问题。被告批准曹某建房的用地属原告向某村委会承包、由某供销社贷款扶持生产毛竹的基地。法院对此没有异议，分歧在于该地在319国道扩建工程中是否被依法征用。一审法院以原告领取补偿费为由认为该地已被征用，原告丧失了该地的承包经营权。二审法院则认定该地不属征地范围，被告的审批行为侵犯原告的土地承包经营权。从本案事实证据来看，一审法院认定该地已被征用的主要依据为某村委会果树赔偿花名册。但该依据仅有被补偿人的姓名、补偿金额和被补偿人领取补偿费的签名。显然无法证实原告领取的人民币9370.60元系征用该地的补偿费用。依照《土地管理法》第二十五条规定“国家建设征用土地必须经县级以上人民政府审批。某县人民政府批准319国道公路扩建工程征地拆迁的范围为道路宽度及路基两侧各二十米的开发地带。经实地勘测，该地距离319国道边沟23米。可见，该地不属319国道公路扩建工程征地范围，原告领取的人民币9370.60元系道路宽度及路基两侧各20米开发地带这一征用范围内的补偿费。因此二审法院以被告审批曹某建房的行为侵犯原告依法享有的土地承包经营权为由，判决撤销原判和被拆的具体行政行为是正确的。

案例25海南A公司诉海口市B总公司返还土地案

海南A公司与海口市B公司签订一份土地使用权转让合同．约

定由后者将海口市金融贸易区南部A8小区内所属用地转让给海南A公司。2007年10月18日，海南A公司与海口市B公司进行结算确认该地面积为2135 .11平方米及公共道路面积240平方米，两项合计2135.11平方米，每平方米价款400元，总价款为950044元，海南A公司已付土地款936 000元，尚欠14 044元，土地使用权转让期从国土部门批准所定之日起计算。在此之前的同年8月13日，海南A公司与海口市B公司在同一天内签订了两份合同，一份为联营合同，约定海南A公司以上述土地作为联营条件，海口市B公司出资金，共同建房销售，利润按双方出资比例分成。另一份为土地转让合同，约定海南A公司将上述土地以每亩30万元转让给海口市B，公司。合同签订后，海口市B公司付给海南A公司94. 5万元。此后，海口市B公司以海南A公司的名义办理了建设工程规划临时许可证，并动工建房。后来海口市B公司所建的椰城大厦封顶并销售完毕。海口市土地管理局对海口市B公司的土地使用权转让批复’同意海口市B公司将位于金融贸易区南部A8小区内的2135.11平方米所属用地转让给海南A公司，并发给红线图。另据海南A公司当

时的总经理李某事后证实，该公司购买土地后，由于没有资金开发为收回投资，而将该地售给海口市B公司，海南A公司的上级主管单位某省五矿进出口公司也参加了双方土地转让的谈判。后来A公司向法院起诉，请求确认该土地转让合同无效，被告海口市B公司返还土地使用权。 法理分析

(一)建设用地使用权的定义

所谓建设用地使用权也就是指建设用地使用权人对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，并享有在该土地上建造、经营建筑物、构筑物以及其他附着物的权利。 (二)登记效力问题

《物权法》第145条规定：“建设用地使用权转让、互换出 资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”物权是权利人

对特定的物享有直接支配和排除他人干涉的权利，是一种绝对权

对世权。物权的本质特征要求物权变动必须通过一定的方式进行公示，使社会知悉并认可，以维护交易安全和交易秩序。《物权法》对不动产登记原则上采取的是登记要件模式，即登记为物权变动毕生效的法定要件。而且应当注意的是，《物权法》第139条明确规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。根据该条的规定，建设用地使用权以登记为成立的必要条件，只有经过法定的登记手续，才设立该物权。因此，仅通过签订建设用地使用权转让、互换、出资和赠与合同，尚没有完成建设用地使用权权属的转移，只有履行了变更登记手续，将新的权利人记载在不动产物权登记簿上，不动产物权的变动才发生法律效力。 (三)案件的处理

本案中，双方当事人在同一天签订了两份合同，其中联营合同是不真实的，双方实际履行的是土地转让合同。海口市B公司已按约定付清土地价款，并积极开发、按时动工并将建成房屋销售完毕。需要注意的是．双方签订土地转让合同时，海南A公司并未取得海口市土地管理局的批复．即没有得到土地管理部门登记，因此虽然土地转让合同有效，但是海南A公司并未取得争讼之地的使用权，属效力待定合同，至此，海南A公司的转让行为的效力也是待定的。然而，海口市土地管理局下达了批复，同意转让应视同登记，也就是说，该公司在一审前已实际取得了该地的使用权，且根据海南A公司的上级单位的证实，双方当事人实施的土地转让行为意思表示真实，并且不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应认定土地转让合同有效。

案例26泰丰公司与大同市土地管理局 建设用地使用权纠纷案 案情简介

泰丰公司于大同市土地管理局经协商签订了《国有土地使用权出让合同》合同约定：甲方（大同市土地管理局）将位于大同市城区鼓楼西北角面积为8939.77平方米的国有土地使用权，有偿出让给乙方（泰丰公司）用于商业建设使用40年，土地出让金为8045793元。合同签订后30日内乙方先向甲方交付土地使用权出让金总额的15%作为合同定金，60日内付清全部土地使用权出让金。乙方如逾期30日仍未付清全部土地使用权出让金，甲方有权解除合同，并可请求赔偿。乙方付清全部土地使用权出让金后5日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取国有土地使用权。合同签订后，泰丰公司向土地管理局支付了400万元。同时，泰丰公司向土地管理局提出书面申请，因资金周转困难和冬季无法施工，请求将未付的土地使用权出让金延缓付清。土地管理局泰丰公司的申请，并给泰丰公司核发了加盖“大同市人民政府”和“大同市土地管理局”印章的8939.77平方米国有土地使用证。但是泰丰公司并未按照约定付清尚欠出让金。后经土地管路局多次催促，泰丰公司仍未履行。土地管理局给泰丰公司发出书面通知，限期履行全部付款义务，否则将按有关规定处理。泰丰公司接到书面通知后，曾经当面向土地管理局承诺履行全部义务，但是到期仍未履行。土地管路局遂决定，解除与泰丰公司签订的国有土地使用权出让合同，收回该合同约定范围内的土地使用权，所发土地使用证注销登记。泰丰公司收到解除合同决定通知书后，曾与土地管理局多次协商，并向大同市人民政府报告请求解决，但均无结果，遂提起诉讼。 l泰丰公司是通过何种方式取得所有土地使用权？ 2大同市土地管理局能否解除该合同？ 法理分析

(一)建设用地使用权的取得方式

物权的设立离不开权利的取得方式。在《物权法》颁布实施

之前，现行法律对建设用地的取得方式已有明确规定。《土地管理法》第2条规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”该法第54条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得：但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拔方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地法律、行政法规规定的其他用地。通过本条将建设用地使用权的设立方式规定为出让或划拨等方式，同时，又通过本条第二三款的规定，体现了国家实行国有土地有偿使用为主，划拨使用为辅，以及公开竞价的方式出让土地的现行土地政策。

《物权法》在建设用地使用权的设立方式方面并没有突破现行法律规定。《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的．应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划按方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”。由此可见建设用地使用权的设立，包括出让方式和划拨方式。 （二）案件处理

大同市土地管理局能否解除土地使用权出让合同呢？这涉及国有土地出让合同的性质及违反合同的处理。关于土地使用权出让合同的性质，理论上有行政合同说、民事合同说和混合合同说等不同学说。我们认为土地使用权出让合同应当属于民事合同。具体理由如下：其一《城镇土地使用权出

让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门和土地使用者签订。”平等、自愿、有偿为《民法通则》所确立的民事活动的基本原则之一，况且，国家土地管理机关代表国家订立土地使用权出让合同时，也是以平等民事主体出现的。其二。土地使用权的出让有协议、招标和拍卖等方式，这更能说明出让方的民事主体身份。其三，根据《合同法》第94条的规定，大同市土地管理局可以解除该合同。《合同法》第94条明确规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(三)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。土地使用权人支付土地使用权出让金是其法定的义务。而且国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期为全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。本案中，泰丰公司经多次催促仍未支付全部土地使用权出让金，在大同市土地管理局发出履行义务的期限内出让方大同市土地管理局有权解除合同。

案例27 陈雪诉樱桃郭村七组收回划给其使用的宅基地侵犯宅基地使用权纠纷案

陈雪原系许昌地区长葛县人，在临颖县境内做小生意，因无处居住，与被告樱桃郭村七组达成协议，由樱桃郭村七组给陈雪解决一处宅基地，陈雪以青苗赔偿费支付给樱桃郭村七组2600元钱。樱桃郭村七组或给陈雪的宅基地属于可耕地，陈雪在该处宅基地上建房居住，并在此做生意，个体经营。但陈雪一直未取得该处宅基地的合法使用证。樱桃郭村七组为收回该处宅基地，在未经有关部门批准的情况下，组织七组村民，有郭玉申带领，驾驶拖拉机，将陈雪经营的所有商品非法扣押，并把陈雪居住的房屋全部拆除。陈雪现住在亲戚家。陈雪向临颍县人民法院起诉，要求法院维护自己对宅基地的使用权，并要求被告赔偿全部使用权。 法律问题

陈雪能否获得樱桃郭村七组的宅基地使用权。 （一） 宅基地使用权的界定

《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”宅基地使用全是我国特有的一种用益物权形式，是新中国成立以来在中国土地政策基础上形成的一个固有制度。农村宅基地使用权，是指农村居民在依法取得农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并居住使用的权利。该权利有以下特点： （1） 宅基地的所有权归集体。

（2） 宅基地使用权的主体是特定的农村居民。 （3） 宅基地使用权的有限性

(二)宅基地使用权的取得、行使和转让

《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”本条并没有明确规定宅基地使用权的取得、行使和转让，只是规定适用《土管理法》等法律和国家有关规定，目前，除物权法外，只有《土地管理法》和《担保法》对宅基地使用权作了规定。其中，关于宅基地的取得应注意以下几点：

第一，取得宅基地的村民资格。农村村民符合下列条件之一

的，可以向所在村民委员会或农村集体经济组织申请划批宅基地：居住拥挤，宅基地面积少于规定的限额标准的；因结婚等原因，确需建新房分户的；原住宅影响村镇规划需要搬迁的；经县级以上民政府批准回原籍落户，农村确无住房的：包括批准回乡定居的职工、离退休干部、复员退伍军人、回乡定居的华侨、港澳台同船等非农业人口；县级以上人民政府规定的其他条件。第二，取得宅基

地使用权的方式。历史上虽然宅基地使用权的取得有多种口式，但是现阶段，则以申请、审批为主要得原始取得方式。申请宅基地的程序：(1)村民首先向所在的农村集体经济组织——村委会提出申请，村委会同意后将申请提交乡镇土地管理部门；(2)乡镇土地管理部门接到申请后到现场查看；(3)申请人填写“建房用地申请表”，经乡镇人民政府审核后报县级人民政府土地管理部门审核，最终由县级人民政府批准。 第三，可以作为宅基地的土地范围。 （三）宅基地使用权的消灭

所谓宅基地使用权的消灭，是指因一定的原因或事由，导致宅基地使用权人丧失宅基地使用权的情形。 （四）案件处理

第一，本案中，陈雪并不是郭村七组的集体经济组织成员，因此不具有在郭村七组申请获得宅基地的资格，即使是陈雪有资格获得宅基地，也没有按照法律规定的程序办理申请手续，所以无权在郭村七组获得宅基地。第二，据上述申请程序规则，樱桃郭村七组不是划拨耕地做宅基地使用的权利主体，无权批准陈雪获得某块宅基地。第三，假设陈雪能获得宅基地，郭村七组无权随意收回已经分配给农户的宅基地。 案例28周付山不服源潭镇人民政府

宅基地使用处理决定案 案情简介

第三人李万明结婚后与父母、兄弟分家，无住宅。，后申请建房，经组、村同意，按照规划批建在该自然村一排6号位置上。源潭镇镇政府审查后给其颁发了源准建字2949号准建证。该位置属原分给原告场地的一部分，村镇规划时被规划为宅基地。其他村民陆续在其周围按规划建起房屋，形成新的村落。经现场勘验，该位置属空闲宅基地。原告周付山家6口人，有一处宅基地，也申请建房，经村组同意规划在该自然村三排4号的位置上，源潭镇镇政府审查后给其颁发了源准建字5007号准建证。

第三人建房施工时，原告以此宅基地应由其优先使用为由进行阻拦。原告取得51307号准建证后仍阻止第三人建房，村组及镇政府多次调解无效，第三人一直不能建房。第三人向源潭镇镇人民政府提交申请，要求处理。源潭镇镇人民政府根据上述事实，依照《中华人民共和国土地管理法》第13条、第38条、《河南省(土地管理法)实施办法》第13条、第47条的规定，作出处理决定：李万明符合申请宅基地建房条件，应按“源准建字2949号准建证”指定位置建房，任何人不得干涉，周付山应按“源准建字5007号准建证”指定的位置建房。 周付山不服，唐河县人民法院提起行政诉讼。原告诉称，三人李万明家二口人原拥有一处住宅，房屋四间，不符合申请地 建房条件。其准建证是骗取的，有经办人尹中祥、张运亭的证 实。被告批给第三人建房的位置不属集体空闲地，而是原场地，原告在此种有树，即使是依规划变成宅基地，原告先使用。因此，被告人所作的处理决定认定事实错误，证据不足．求依法撤销或变更，并要求被告收回李万明的2949号准建证。 法律问题

1. 第三人李万明是否有权申请获得宅基地？ 2. 镇政府的处理是否合法？ 案件处理

唐河县人民法院审理认为，第三李万明婚后无住宅，符合《河南省（土地管理法）实施办法》第四十六条第一款规定的申请建房条件，所领取的准建证是由本人申请，组村同意，被告审查后核发的，程序合法，具有法律效力。原告诉称第三人准建证 是骗取的所提供的证言与办证的事实相矛盾。其理由不能

立，不予支持。第三人在领取到准建证后就拥有对该宅基地的使用权。一排6号的位置属规划的宅基地的范围，周围已建好房屋，形成新的村落，属集体的空闲宅基地，对于集体的空闲宅基地被告有权处置。原告虽亦符合申请建房条件，但在他人获得准建后仍干涉他人建房毫无道理。被告源潭镇镇人民政府依据《中华人民共和国土地管理法》第13条、第38条，《河南省(土地管理法)实施办法》第13条、第47条的规定，作出的处理决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(1)项之规定，作出维持被告源潭镇镇人民 政府处理的判决。

案例29房产转让后与受让方产生的地役权纠纷案

甲房地产开发公司从他人手中购得位于市中心城市花同广场附近一块土地，以“观景”为理念设计并建造高层观景商品住宅楼。该地前边有一学校乙，双方协议约定：乙在20年内不得在该处兴建高层建筑，为此甲每年向乙支付10万元作为补偿。一年后学校迁址．将房屋全部转让给丙房地产开发公司，乙未向丙提及其与甲之间的协议约定。丙购得该房屋后建高层住宅。甲得知这一情况后，要求丙立即停止兴建，遭到拒绝后便向法院提起诉讼．请求法院确认乙与丙之间转让房屋合同无效，并要求赔偿损失。” 法律问题

1. 本案属于相邻关系还是地役关系纠纷？ 2. 甲房地产开发公司的诉讼请求能否得到支持？ 案件处理

本案中，甲乙双方约定的协议具有设立地役权的内容和意图，那么当事人是取得合同债权还是物权呢？根据《物权法》相关规定，地役权是一项独立的物权即用益物权，且该权利在设定时必须进行登记，如此才可取得对抗第三人的物权效力，否则只是取得了合法债权而没有取得物权。因此，本案中甲乙双方虽然订立了有

地役权内容的合同，但因为没登记或无法登记，甲取得的也只合

同债权而非物权，不能对抗第三人。依据合同相对性原则．甲房地产开发公司只能基于合同要求学校乙承担违约责任，而无权求丙房地产开发公司停止兴建高楼和承担侵权责任。因此甲房地开发公司的诉讼请求不能得到支持。 案例30开发商与业主的眺望地役权纠纷案 案情简介

张先生签约买下某市南城一处高级外销公寓，年底一家人喜迁新居。他们后来忽然发现，开发商原本设计要建绿茵足球场的一块地方竟建起了一座楼房，成了小区变电站，张先生在多次要求停工未果的情况下，把房产商告到了法院，认为开发商擅自改变设计，与原宣传不符，且昼夜施工扰民，侵犯了他们的知情权、眺望权、通风和防噪声污染权，要求开发商立即拆除新楼并赔礼道歉。 法律问题

1眺望权是什么性质的权利?

2张先生是否有权请求开发商拆除新楼并赔礼道歉? 法理分析 (一)眺望权的概念

眺望权这一概念的出现并非偶然。在商品经济飞速发展的今天，人们对于日常生活的要求已基本脱离“求温饱”，既而追求所谓生活质量即物质享受了。在我国较为发达的东南沿海地区，这一特征表现得尤为明显：市民普遍的购房观念已从几年前的“求大”转变为“求品质”，其品质就包括住房环境、小区服务等诸多因素，从一定程度上说，这似乎鼓励了普法工作再接再厉，显示了在中国成功加入世界贸易的今天，公民的法制观念日益增强而与国际形式相适应。眺望权也有人谓之“住宅景观权”，就是住户对其住宅享有的，从其住宅占有的位置眺望一定景观，并且已构成住宅产权组成部分的权利。住宅眺望权主要有如下几层含义：

（1）住宅眺望权的主体是住宅产权人。原则上只有住宅及功能类似住宅的宾馆、饭店等设施的所有人才享有此权利。住宅的使用人、管理人、承租人并没有此权利。其他的非住宅用的房屋所有人所享有的不动产眺望权不是住宅眺望权，其权利人也不是住宅眺望权的主体。

(2)住宅眺望权的客体。也即有用性，是权利人基于对一定景观的眺望所得到的利益。它不是所眺望的景观本身，而是对这些景观眺望所能够给住宅所有人带来的物质和精神利益。

(3)住宅眺望权的内容是权利人在一定空间范围内对一定景观的眺望不受他人非法侵害的权利。住宅眺望权作为一项非日常生 活所必需的权利，是一种较“奢侈”的权利，因此，对其权利的行使须限制在一定的时间、一定的空间范围之内。他人合法的行为 构成对住宅眺望的侵害，权利人有在“合理的容忍限度”容忍 的义务。

(4)住宅眺望权必须已构成住宅产权经济组织部分。对每个

住宅而言，从其位置向外眺望都可见到一定的景观，但并非每所住宅所有者都天然地享有住宅眺望权，只有当其住宅眺望权的利益转化成其住宅产权经济价值的组织部分时，也即对住宅市价形成影响时，住宅产权人才享有住宅眺望权。 (二)案件的处理

虽然《物权法》并没有关于眺望权的明文规定，但是处理眺望权纠纷，可以依照《物权法》关于地役权的规定。因此，本案中，依据《物权法》，张先生主张眺望权的请求是有法有据的，其诉讼请求也应该得到支持。但是，眺望权毕竟与相邻权不同，地役权不是法定权利而是约定权利，因此，应该严格履行《物权法》明确规定的相关规定后才能得到法院的支持。《物权法》第157条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款： (1)当事人的姓名或者名称和住所； (2)供役地和需役地的位置； (3)利用目的和方法； (4)利用期限； (5)费用及其支付方式； (6)解决争议的方法。

第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第159条规定，供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。第160条规定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法

利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。本案中，张先生与开发商并未订立地役权合约，更谈不上登记，所以，其原本享有的地役权得不到法律的保护，也就无权请求开发商拆除新楼并赔礼道歉。但是可以依据《合同法》的规定，请求开发商承担缔约过失责任。

第五章担保物权专题

案例31海山城市合作银行诉友利家居布艺 公司等贷款抵押合同纠纷案

案情简介

友利家居布艺公司（以下简称友利公司）是由设计师王某自筹资金创办的，主要从事家庭装饰中的产品设计和销售。友利公司以自有的一套价值4万元左右的高级音响和王某同学杨某的一套两居室的住房作抵押，向海山城市合作银行申请贷款16万元，双方签订了借款抵押合同，并分别在相关部门办理了抵押登记手续。后王某因公司经营良好，逐以利润向银行先行偿还了10万元贷款，并预测半年内能还清剩余贷款。鉴于此，提供房产的杨某认为自己的房产抵押已无必要，逐将该房屋卖给了苗某，并向其告知了抵押事项。但友利公司随后的经营状况日益变差，到贷款期限届满时，公司已严重亏损，物理偿还海山城市合作银行剩余的6万元贷款。海山城市合作银行几经催款未果，便以友利公司、杨某、苗某为被告向法院起诉，请求友利公司偿还贷款并拍卖抵押的音响和房产，以拍卖所得的价款优先受偿。在该案审理过程中，另有张某主张，友利公司早就以该音响为抵押物向张某借款4万元。该比借款尚未到期，但张某得知诉讼事实后，也提出就音响拍卖价款优先受偿的请求。 法律问题

1抵押权的设立需具备哪些条件?登记有何效力？ 2抵押权存续期间，抵押人是否可以转让抵押物？

3债权人在债务人已清偿部分债务的情况下，是否有权要求 拍卖全部抵押物以清偿全部债权？

4同一物上存在多个抵押权时，抵押权人的受偿顺序如何 确定？ 法院判决

在本案的审理中，人民法院首先对海山城市合作银行与友利公司的抵押合同的有效性进行了肯定，认为抵押合同符合法律规定．是有效合同，而且当事人就抵押物办理了抵押黉记，海山城市合作银行可以取得抵押权。在抵押权存续期间，抵押人杨某未通知海山城市合作银行，擅自转让抵押物的行为违反了《担保法》第49条的规定：“抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”，所以，海山城市合作银行有权向受让人苗某追回房屋，并就拍卖所得价款优先受偿。至于苗某由此所受损失，应当由杨某根据过错承担。对于音响上存在的另一项抵押权，法院通过查证，认为真实有效，根据《担保法》规定，张某对该辆汽车拍卖所得价款享有优先受偿权。同时，海山城市合作银行在汽车的剩余价款部分上也享有抵押权。但在二者抵押权的实现上．虽然张某的抵押权设立时间早于海山城市合作银行，但因其并未对该项抵押权予以登记，因而不具有对抗第三人的效力，因此．海山城市合作银行是第一顺序的抵押权人，对音响拍卖所得价款享有第一序位的优先受偿权。但在该案的审理中，对于友利公司已经偿还了部分借款的情形下，海山城市合作银行是否还有权要求就包括房屋和汽车在内的全部抵押物进行拍卖并优先受偿。法院存在两种不同意见：一种意见认为抵押权的不可分性，是抵押权的基本特征之一，本案中尽管汽车和房产两项抵押物为不同人所有，而且友利公司已经偿还了部分借款，但当事人在两项财产上设定的是一个完整的抵押权，共同担保一个债权。另一种意见认为，友利公司已偿还了大部分贷款，剩余部分以抵押的汽车进行拍卖并支付张某的借款后仍能基本实现，且本案中的房产已经转让，为保障民事权利的相对稳定，以不拍卖为全部抵押财产为妥。最后人民法院判决认为抵押权是及于所有抵押财产的，具有不可分性。银行为保障其债权的充分实现，有权要求将全部财产拍卖，并就所得价款优先受偿。 法理分析

抵押是指债务人或者第三人不转移特定财产的占有，以该财产担保债务的履行，在债务人不履行债务时，由债权人以该财产拍卖的价款优先受偿的担保方式。

本案所涉及的是抵押是这一担保方式中四个非常重要的问题：登记的效力，抵押权人对抵押物的处分权，抵押权的不可分性以及抵押权的实现。 （一） 抵押合同的登记

就抵押权的设定而言，由于并不移转抵押物的占有，其公示主要通过登记来实现，这也是各国立法的通例。但在登记的效力问题上，各国立法的规定却不尽相同。以法国法为代表的一些大陆法系国家主张的是公示对抗要件主义，认为，法定公示方法虽然具有很强的社会公信力，但并非物权设定和变动的必备要件只要当事人形成物权变动的意思表示，就可产生物权变动的法律后果，公示并非物权变动的生效要件，而只是其对抗要件。这一主张也被称为物权设立的意思主义。以德国为代表的另一些大陆法系国家则采用公示成立要件主义，认为，物权的设立和变动不仅需要当事人的意思表示一致，还必须履行法定的公示形式，公示是物权设立和变动的要件，未经公示，物权设立和变动的行为无效。因此，这一主张又被称为物权设立的形式主义。除此以外，还有一部分国家采用的是折衷主义的做法，即兼采上述立法方式，但又有所侧重．或以公示对抗要件主义为原则，以公示成立要件主义为例外，反之亦然。我国《担保法》第4l条、第42条、第43条对抵押合同的登记做了详细规定，从法条分析，我国当属折衷主义的做法。之所以采用这一主张，主要是考虑到抵押标的种类繁多，既包括不动产，也包括动产和财产权利，如果一律采纳公示成立要件主义，则抵押物价值不论大小，均去登记，恐登记部门不胜其烦，难以胜任。同时，当事人为避免登记程序的烦琐和节省费用，有可能不再采用这种担保方式，从而影响抵押权效用的发挥；但如果一律采用公示对抗要件主义则不利于国家对重要物资如土地、房屋、交通工具等的法律监督。

据我《担保法》的规定，抵押合同的登记有生效意义”登记与对抗意义的登记之分。 《担保法》第41条和第42条规定了必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力。必须登记的抵押物包括：土地使用权、房屋、林木、航空器、船舶、车辆等交通工具、企业的设备和其他动产。以该类财产抵押的担保合同，必须到相关部门登记，合同方可自登记之日起生效。但是，随着我国物权法的颁布与实施，必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力必须适用物权法的相关规定。

当事人以上述财产以外的其他财产设定抵押的，根据《担保法》第第四十三条规定，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，其中之意，一目了然，即抵押合同的效力不因是否登记而受任何影响，是否登记的法律后果体现在“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”此处规定的第三人，应当是善意第三人，从法理角度而言，泛指所有具有利害关系的第三人，包括受让人，其他抵押权人、质权人等物权人，也包括债务人的一般债权人；但从立法目的加以分析，法条中的第三人应当仅指对同一标的物享有物权的人。

联系到本案，抵押物有两项：房屋和音响，前者属于担保法和物权法规定的“应当”登记的范围，后者属于自愿登记的范围。海山城市合作银行对这两项抵押标的都予以了登记，不仅使抵押合同具备了生效要件，同时也使其具备了对抗效力。友利公司的另一债权人张某则不然，他对音响享有抵押权，这是毋庸置疑的，但因其未登记，在效力方面必然有所缺陷；难以对抗第三人，因而在抵押权的实现上，不能享有比海山城市合作银行更为优先的受偿权。

（二） 抵押人的处分权及其限制

这一问题其实是抵押权对抵押人效力的一个方面的体现。

虽然抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的所有权人地位，抵押人任然享有使用收益和处分权，但为了保障抵押权人的利益，确保抵押担保目的的实现，法律对抵押人的权利进行了一些限制。在本案涉及的抵押人的处分权上，限制包括： 1，抵押人不得对抵押物为事实上的处分

事实上的处分将导致抵押物的灭失或价值的减损，不利于把自仅人优先受偿权的实现，因而是法律所禁止的。 2，抵押人对抵押物为法律上处分的限制

在抵押存续期间，抵押人有权转让抵押物。允许转让有利于财产的流动与有效利用，但转让同时意味着抵押人丧失了对抵押物的所有权，不加以严格的限制，同样有损于抵押权人的利益。《担保法》对抵押物转让的限制就体现了这一精神，具体内容包括： 第一，抵押人的告知义务。

我国《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法司法解释》第67条第1款对此进一步明确规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”有学者认为《担保法》的这一规定“未能明确规定抵押权的追及性，注重的仍然是对转让行为的限制，仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，这不能不说是一个缺陷”。笔者认为此种观点有”失偏颇：虽然不能否认追及性是抵押权的重要效力之一，旦但从立法宗旨来看，其目的也是为了保障抵押权人权利的实现在抵押物转让的情况下，将转让所得的价款优先偿还抵押权人的债权或提存：对抵押权人并未产生任何不利的后果；同时，在抵押人未履行告知义务的情形下，抵押权人仍然可以就抵押物行使权利，追及权任然存在。因此，笔者认为这一规定并未否认抵押权的追及效力”：既能融通资金，叉能发挥物的价值。只是在告知的法律效力上，不能不说是一大遗憾，《担保法司法解释》第7条72条对此进行了规定，具体体现为：

第一，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。这就表明，只要债权有未受清偿的部分．抵押人就；不得以债权已受部分清偿为由而作抵押物份额上的抗辩 ”

第二，抵押物被分割或者被部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 第三，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

另外，《担保法司法解释》第75条第2款也有规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”据此，本案中，虽然友利公司已偿还海山城市合作银行10万元贷款，并且还有一套价值4万元的音响作抵押．仍然不能否定抵押权的不可分性，并且．当事人并未对财产的担保份额和清偿顺守进行约定，因而．海山城市合作银行有权要求就包括音响和房产的全部抵押财产行使抵押权。 (四)多个抵押权并存时的清偿顺序

根据《物权法》第199条的规定，依照下列规定清偿： 1，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的

按照债权比例清偿这里规定的按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则，即适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿。

2，抵押权己登记的先于未登记的受偿

这一原则是针对动产抵押而言的，因为在不动产抵押中，未办理抵押登记的，不发生抵押权的效力，也就不会发生未登记的与已登记的抵押权之间的清偿顺序的问题

(二)关于抵押人的处分权及其限制

第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的．抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的．抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

案例32张某、陈某和A银行房屋抵押贷款案 案情简介

2000年10月9日张某以陈某的的房屋作为抵押向A银行贷款人民币10万元，借款期限为五年，张某将陈某的房产证和土地证交付A银行保管，但双方未到房地产管理部门办理抵押登记。借款期满后A银行曾多次向张某催讨，但从未向陈某主张权利。截至2007年9月30日，张某尚欠A银行借款本息人民币65 42 1元未还。为此，A银行于2007年10月8日以张某、陈某为被告诉至’法院。 法律问题

1不动产抵押权何时成立? 2如何计算抵押权的诉讼时效 法律分析

（一）不动产抵押权的成立条件

根据《物权法》《担保法》的相关规定，不动产抵押权的成立以登记为前提的必要条件。例如《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1建筑物和其他土地附着物；2建设用地使用权；3以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4生产设备、原材料、半成品、产品；5正在建造的建筑物、船舶、航空器；6交通运输工具；7法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

而《物权法》第一百八十七条，以本法187条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权至登记时设立。此外，《担保法》也有类似的规定。《担保法》第四十一条规定：当事人以本法42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。《担保法》第四十二条则规定，办理抵押物登记的部门如下：

1．以无地上定着物的建设用地使用权抵押的，为核发建设用地使用权证书的土地管理部门； 2．以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； 3．以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

4．以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

5．以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

根据《物权法》和《担保法》的规定，房屋属于不动产的范围，因此，履行法定的登记手续是不动产抵押权设立的必要条件

然而，就本案而言，张某、陈某和A银行没有对陈某的房屋办理抵押登记手续，毋庸置疑，本案的不动产抵押权并没有设立，银行不能对陈某的房屋行使抵押权。 (二)抵押权的诉讼时效

关于抵押权的诉讼时效，《担保法》并未作出明确的规定，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》和《物权法》对此问题进行了相应的规定，但这两个法的规定并不协调。例如，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的第二年内行使担保物权的．人民法院应当予以支持。”《物权法》第202条则规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

由此可见，上述法律规定存在着较大的不协调之处。但是根据新法优先于旧法的规则，理应适用《物权法》的规定。况且，《物权法》是由全国人大制定的法律，《关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》则是由最高人民法院颁布的司法解释，前者的效力亦大于后者。但是，应当指出的是，上述法条适用的前提是从合同(抵押合同)合同法有效的情形。即在抵押合同合法有效的前提下．抵押权人实现抵押权的诉讼时效期间为主债务诉讼时效期间内。然而本案由于抵押合同未登记，该抵押权未设立，因此，从合同的诉讼时 效不适用《物权法》的上述规定。

案例33杨某、徐某和孙某摩托车质押案 案情简介

杨某因开饮食店，向徐某借款一万元，双方签订书面借款合同约定：一年还本息，并由杨某将其摩托车出质于徐某做担保。徐某交给杨某10000元，杨某约定第二天带摩托车给徐某，但杨某第二天未将摩托车交付于徐某。三个月后，杨某因经营不善，出现亏损，逐将该摩托车交给孙某做质押，并签订质押合同，借得现款六千元。该合同还明确规定：杨某到期不归还借款，徐某要求将电子琴折价抵偿，但孙某不同意。协商未果，徐某 孙某均向法院起诉，要求确认质押合同有效，孙某另外还要求法院根据质押合同确认杨某的摩托车归其所有。法院最终判决：（1）徐某 杨某的质押合同无效，孙某与杨某的质押合同有效；(2)孙某、杨某的合同无效 法律问题

1.动产质押合同何时生效? 2．动产质权何时成立？

3.动产质权人行使质权应当具备哪些条件? 4.流质条款是否有效? 法律分析

(一)质押合同的生效条件

动产质押合同，是指债务人和债权人在平等协商的基础上，在债务人的特定动产上设定质权的合同。质押合同也和其他的合同一样必须具备了一定的实质生效要件才能发生法律效力。它的生效 要件主要包括：

第一，质押合同的当事人必须具有相应的行为能力；

第二，当事人的意思表示真实．任何一方当事人违背自己真实意思而签订质押合同无效；

第三，该合同的内容必须符合法律规定。比如，质押合同的质物不能是禁止流通的物，如枪支弹药、毒品。除此之外，《物权法》第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该法第210条也规定设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。因此，债务人和债权人在债务人的特定动产上设定质权的合同，自合同成立时就生效。 (二)动产质权的设立条件

所谓动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有以该动产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。因此．动产质权的主要功能就是督促债务人及时地履行债务，并保障债权人于债务人到期仍来履行债务的情况下得以实现其债权。作为一种特殊的权利，动产质权具有如下的特征： 第一，动产质权是以债务人所有的特定动产为标的物所设定的 担保物权。

第二，动产质权是利用质物的交换价值而成立的担保物权。 第三，动产质权是以质物卖得的价金优先受偿的权利。

而关于动产质权的设立，《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，动产质权的设立必须以特定质物的交付为前提条件，如质物未交付，则质权不能设立。 （三）动产质权人行使质权应当具备的条件

当债务履行期届满而债权人未受清偿时，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖。变卖只物。变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿，这样一个过程就是质权的实现。 对此，我国《担保法》第71条规定：

“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。 债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖。变卖质物。 质物折价或者拍卖。变卖后，起价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”

《物权法》第219条规定，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖，变卖质押财产所得的价款优先受偿。

根据上述法律规定可知，动产的质权的实现须具备以下几个条件：

第一， 必须是债务期届满，而债务人未履行债务，不论债务人主观是否有过错； 第二， 必须是债权人的债权没有得到清偿，并且未得到清偿的原因不在债权人一方；

第三， 质权人必须占有质物，如果质权人在实现质权时，与他人共同占有质物的，有单独占有质物得权利，要向共同占有质物得他人行使单独占有的请求权

（四）流质条款的效力

流质条款是在抵押或质押合同中，双方当事人约定当抵押人或质押人不能按期偿还债务时，由抵押权人或质押权人取得抵押物或质押物所有权的约定条款。也可以把流质条款称为流质契约。流质条款有广义与狭义的理解之分。狭义的流质条款是指出质人与债权人在设定行为或者债务偿还期前的合同约定中，作为对质权人的还，取得质物得所有权．或者约定不依据法律所规定的物。其适用范围较窄，仅适用于质押法律关系中。广义的流质条款；是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期届满后不履行债务，担保权人可以取得保物的所有权的约定。其可适用于质押关系和抵押关系之中。我国担保法是从广义上对流质条款进行规定的。如我国《担保法》第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时．抵押物的所有权转移为债权人所有。我国《担保法》第66条规定：出质人和质权在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移质权人所。《物权法》第211条也有类似的规定：质权人在债务履行期届满前。不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 流质条款之所以为许多国家的立法所禁止，主要有以下一些 原因：

第一，从债务人角度．债务人为经济困难所迫，债权人趁人之危，以担保人价惭值较高的担保物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害担保人的利益。换而言之．即当担保物的价值远远高于被担保的债权额时，如果不进行合理的限制，债务人或其他担保设定人的利益就存在被损害的危险，担保权人极有可能获得不当暴利。从债权人的角度，担保物权设定后．担保物价值下降．低于所担保的债权，对于债权人也是不公平的。 因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护担保人的利益，是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。

第二，显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然行使撤销权．但是意思表示不真实导致台同无效或者可撤销属性条款，债务^手人不能举证证明，法院很难认定合同无效或撤销

因此，由法律规定流质契约无效，能更好地保护担保人的合法权益。

第三，禁止流质契约是担保物权的本质属性所要求的。担保物权是价值权，未经折价或者变价预先将担保物转移于担保物权人所有，违背了担保物权的价值权属性。

案例34李某诉宏达公司赔偿损失案 案情简介

李某和宏达货物运输有限责任公司（以下简称宏达公司）签订一份货物运输合同，约定：由宏达公司为李某去运输一批鲜鱼30000斤，在2007年10月14日前赶回本市，如果逾期，则按每天4000元赔偿损失给李某；运费5000元，由李某在合同签订之日预先支付3000元，余下2000元留待合同履行完毕即行支付。签订后，李某即支付运费3000元给宏达公司，宏达公司亦立即组织车辆前往运货，并于13日晚赶回。14日早晨，李某前来取货，宏达公司要求其按照合同约定先行支付剩余2000元运费，但李某称暂无现款，拒绝支付。宏达公司即扣押了3000斤鲜鱼，并要求李某在16日前支付剩余货款。待到17日，李某来支付2000元运费时，由于气温较高，宏达公司未对鲜鱼进行妥善保管和变卖，导致一半鲜鱼腐烂变质。李某即拒绝支付剩余运费，并要求宏达公司赔偿1500斤鲜鱼腐烂造成的损失，宏达公司拒绝赔偿，双方由此发生争执，李某遂将宏达公司诉至法院。 法律问题

l．宏达公司留置李某3000斤鲜鱼是否合法?留置的成立有何

条件?

2．留置权人对留置财产负有何种义务？ 3．留置权人如何实现留置权? 法院判决

经审理，法院认为：宏这公司依法享有留置权，货运公司依据约定将鲜鱼运回本市，李某却未依约支付运费，因而宏达公司的留置行为应当合法；但依据《担保祛》的相关规定，宏达公司留置的鲜鱼应当与李某所欠运费相当，并且应妥善保管鲜鱼，在履行期限届满时亦应及时变卖鲜鱼，而宏达公司的行为与此相违背并造成了一定损失。据此，法院认为宏达公司应当赔偿因其过错导致李某鲜鱼损失合计4500元(按17日鲜鱼的市场价格每斤3元计算)；

李某应当依约支付宏达公司运赞2000元。 法理分析

留置．是指债权人按照合同约定占有对方的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得占有该财产，并依照法律规定以该财产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿的担保方式

与前述保证、抵押、质押这些约定的担保方式不同，留置是一种典型的法定担保方式，即它是依照法律规定的条件直接发生，无须由当事人设定。 （一） 留置的成立要件

既然留置是一种法定的担保物权，其设定必须符合一定的条件。 1. 债务人逾期不履行债务

留置发生在债权人的债权已届清偿期，这是留置权成立的首要条件，也是区别于其他担保物权的主要特征。对保证等担保物权而言，其成立一般都早于履行期，往往伴随合同的签订而成立；留置权则不同，如果债务未届清偿期，债务人到期能否依约履行债务还无法判断，若允许发生留置权，无异于强制债务人提前清偿债务，这势必诱发债权人滥用权力从而损害债务人的合法权益。其次，根据《担保法》的规定，债务人的债务不仅要到期，而且债务人还应有实际迟延履行的行为，留置权才能成立。在债务履行期限不能确定的场合，债务人因债权人的催告而到期，在债权人催告后，债务人仍然不能履行债务的留置权成立。

值得一提的是，各国法律一般在债务人确实丧失履行能力时，赋予了债权人紧急留置权，我国《担保法司法解释》第112条规定：债权人若能够证明虽然债权未届清偿期，但债务人已无支付能力时，债权人仍得行使留置权。这也体现了立法能从实际出发，兼顾债权人的合法权益。 2，债权 人合法占有债务人的动产

首先，留置的标的仅限于动产。虽然在少数国家（如日本）留置财产可以是不动产，但多数国家都肯定留置财产应当限于动产，或者是具有动产的有价证券。我国法律虽然没有明确规定留置财产的范围，但从《担保法》的规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有留置权”可以看出，我国法律允许作为留置物的财产限于动产，不动产的留置尚未得到法律许可。

其次，留置财产需已被债权人占有，即债权人已经对留置财产取得事实上的管领、控制或者支配力。占有可以是直接的，也可以是间接的。留置权因占有的取得而成立并延续，也因占有的丧失而消灭。但是，如果留置权人非因自己的意志而丧失对留置物的占有，留置权人仍然可以主张返还留置物，如留置物被盗或者被债务人抢回等。

再次，留置权人对留置物的占有是合法的。若对财产的占有是 基于侵权行为取得，则不能成立留置权。 3．债权人占有的动产与本项债权有牵连关系

这是确定债权人是否能行使留置权的关键因素，也是实践中最难以判定的因素。《物权法》第231条规定：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。《担保法司法解释》第109条对此有规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”之所以规定需有“牵连关系”，是由于留置权的目的在于通过留置债务人的财产，迫使债务人履行义务，而且这一担保的发生以事实的存在与法律的规定为原因，无须当事人约定，如果允许债权人任意留置债务人所有的、与债权的发生没有关系的财产，未免对债权人的保护过于绝对，对债务人的规定过于严格． 法律将有失公平。

如何判断动产的占有与债权的发生有“牵连关系”，说法不一。通说认为，有下列三种情形之一的．即可认定有牵连关系：

第一，债权是由该动产本身所生。此种情形，债权大多是基于合同以外的原因而发生，如不当得利、无因管理、侵权行为等，债权人有权就标的物所支出费用请求偿还，或就标的物所生的损害赔偿请求权而对该标的物行使留置权。

第二，债权与该动产的返还义务是基于同一法律关系而生，这一类牵连关系在社会生活中最为常见，如甲将服装交给乙厂加工，在未支付加工费之前，乙厂有权留置加工的服装。

第三，债权与该动产的返还义务是基于同一事实关系而发生。所谓同一事实关系，又称同一生活关系，指无法律关系而只是一个客观事实而已，如甲乙相互骑错了自行车，则一方之返还请求权，与对方的返还请求权，即是基于同一事实关系所生，从而各就对方的自行车，有留置权。 以上三个标准是理论界对“牵连关系”进行探讨形成的共识，

但在我国立法中，留置担保的适用范围受到了严格的限制，根据《担保法》等法律的规定，仅适用于保管合同、承揽合同、运输合同，行纪合同以及船舶建造合同和船舶修理合同。按照这几类合同的性质，债权人占有债务人的财产与债权的发生均基于同一法律关系，

即可认定牵连关系的存在；但如果财产的占有与债权的发生仅基于同一性质的法律关系，而非同一法律关系，则牵连关系不存在，留置权不能成立。如在加工合同中．第一批产品的加工费未付，承揽人并未行使留置权，虽然有第二批货物加工，承揽人却不能就第二批货物行使留置权以此索要第一批产品的加工费。原因就在于第二批产品与第一次加工费虽然产生于同一性质的法律关系，却非同一法律关系，因而不存在牵连关系。 通常情形下，具备了上述条件，可以成立留置权，但如果有下列情形的存在，也不得成立留置权：其一，留置债务人的动产违反公共秩序或者善良风俗；其二，留置债务人的动产与债务人交付动产前或交付动产时所为的指使相抵触，如双方在签订合同时明确约

定不得留置标的物；其三，留置债务人的动产违反债权人所承担的义务，如运输合同中的承运人未将承运的货物运到目的地，承运人 不得留置承运的货物。

在本案中，李某与宏达公司之间存在运输关系，宏达公司基于运输合同占有李某的鲜鱼，占有是合法的；李某届时未付清宏达公司运费，存在未履行已届清偿期债务的行为；宏达公司对鲜鱼的占有与运输费用的支付请求权之间基于同一法律关系——运输合同而存在，具有牵连关系；同时，不存在上述不得适用留置权的情形因而，宏达公司对李某鲜鱼的占有符合留置权的成立要件，有权留置李某的鲜鱼。 (二)留置权人的义务

1，留置物的价值应当与债权相适应

根据《担保法》第85条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”《物权法》第233条也规定留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额根据司法解释的理解，留置权人在债权未受全部清偿前．留置物为不可分物的，留置权人才可以就其留置物的全部行使留置权。 2．妥善保管留置物

留置债务人之动产以为债务履行之担保．此乃债权人的权利，但在留置期间，留受权人亦得妥善保管留置物。因保管不善致使留置物灭失或毁损的，留置权人应当承担民事责任。这在《担保法》第86条有明确规定。

何谓“妥善保管”的义务?学术界有不同观点。一种观点认为留置权人应以善良管理人的注意保管留置物；另一种观点认为．除不可抗力的原因外，留置权人均应对保管不善而造成的留置物的损失负赔偿责任。后一种观点实际上让留置权人承担了无过错责任，这一标准过于严苛，因而通说采用的都是第一种观点。

3．未经所有人同意，不得擅自使用、出租或将留置物供作其他债权的担保 4返还留置物

在本案中，宏达公司有两处明显不当的行为：其一，留置的鲜鱼价值明显高于所欠运费；其二，未对鲜鱼这一易腐坏财产尽到必要的保管义务，因此，对于由此造成的损失，应向李某承担赔偿责任。

案例35山东某机械公司与江苏某纺织公司，江苏某银行货物买卖纠纷案 案情简介

山东某机械公司与江苏某纺织公司2005年10月签订一保留所有权的买卖合同；纺织公司以49万购买机械公司50台织机；机械公司在纺织公司预付10万元后发货，余款在货到后三个月付清；钱付清钱，织机所有权保留。2006年3月，机械公司在纺织公司仅支付2万元贷款的情况下50台织机及发票交付纺织公司，而纺织公司一直没有支付余款。2006年12月，纺织公司以上述织机为抵押向银行贷款30万元并办理了抵押登记。2007年10月，纺织公司因未按卡还贷被银行起诉，要求对抵押物优先受偿。机械公司以有独立请求权的第三人要求返还织机。 法律问题

本案件在处理过程出现2种观点：

观点一认为，银行抵押权无效。按照所有权保留的买卖合同，织机的所有权仍然属于机械公司，纺织公司无权抵押银行。皮之不存，毛将焉附？即使抵押已经登记，仍然是无效的。

观点二认为，银行抵押权对抗机械公司所有权保留，机械公司设定所有权保留后未进行公示，银行在没有任何过错的情况下 取得资金抵押权属第三人的善意取得应当保护。

由此可见，本案件的核心法律问题是；善意取得的抵押权是否可以对抗所有权保留？

法理分析

由于既加速资金融通和商品流通，又保障交易安全，“分期付款、所有权保留”交易模式勃兴，然而我国仅在《合同法》第134条及最高人民法院关于《民甚通则》的司法解释第80条原则规定了所有权保留制度，至于所有权保留的成立要件．公示方式等尚未明确。

本案争议的焦点是如何平衡出卖人的所有权保留和善意第三人取得的动产抵押权，兼顾交易的安全和效率。笔者同意后一种观点，理由如下： 首先，所有权保留和抵押权一样，属广义的担保物权。所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据当事人约定或法律规定，买受人先占有、使用财产，但是在当事人约定的条件（通常是价款的部分或全部清偿)成就前．出卖人仍然保留财产所有权，直到条件成就时，所有权才转移。所有权保留表面看来是附条件的所有权转移，实则具有担保合同履行的担保物权属性，即在买受人未履行合同义务(成就所附条件)前，出卖人保留所有权，促使

买受人积极履行合同义务。

其次，所有权保留必须公示，否则不得对抗第三人。 一方面，所有权保留既然具有担保物权属性，就必须遵循物权法的基本原则——公示原则，即所有权保留的设定必须以一种公开的、可以让人从外部查知的方式展示，以维护整个社会交易的安全

另一方面，所有权保留的明显特征是所有权与占有权分离，即买受人占有财产却不享有所有权，而出卖人不占有财产却享有所有权，这种财产的实际权属状态与外在表象不一致，要求所有权保留的设定必须公示。需要强调的是．本案中织机属动产，其所有权公示方式为占有，然而在所有权保留的买卖合同中，由于实际占有织机的是纺织公司，其实享有所有权的机械公司必须以更高效力，至少是同等效力的公示方式，使当事人之外的第三人知道。使第三人能够直接从外部认识到所有权的归属，从而使所有权关系透明化，以此来控制风险，这时才能对抗善意第三人的抵押权。 再次，机械公司未对所有权保留进行公示，银行善意取得抵押权。本案中机械公司约定所有权保留后，没有谨慎行事，未尽合理注意义务，不对设定的所有权保留进行公示，致使纺织公司有机可乘，比如，在纺织公司没有按约预付10万元货款，仅支付2万元(约占总货款4. 08％)的情况下，仓促将所有织机尤其是发票交付给纺织公司：在交付给纺织公司的发票上没有背书或批注“货款未付清，所有权保留”标记。机械公司也没有采取其他措施来弥补，比如，在不损害织机的效用、价值、美观的前争可以在机器的铭牌等显著位置烙印或刻记；可以在织机表面不可破坏处粘贴所有权保留标记；可以在织机购物发票、“三包卡”、。检验合格证”等所有权凭证批注所有权保留标记；最有效方式是到工商管理机关登记。 最后，不保护银行善意取得的抵押权，有悖诚实信用原则。

本案中银行在设定抵押担保前，仔细审查了织机实物和发票，签定抵押合同后，又到工商管理机关办理了抵押登记，不知道也不可能知道纺织公司不享有织机所有权，没有任何过错。公示原则在于让人知晓，公信原则在于让人信。根据公信原则，即使公示表现的物权状态与真实状态不相符，法律也应当保护因信赖该公示而从事的交易，否则公示效力荡然无存，整个社会陷人信用危机，每次交易前都必须查明交易对方是否真实拥有所有权，交易效率大大降低。

第六章占有专题案例

36王某诉李某财产损害赔偿案案情简介 王某去朋友家做客，不慎将价值4000元的高档手机一部遗忘在李某家，李某发现后没有通知王某，而是自用。一周以后．刘某来李某家时见到该手机十分喜欢，遂提出借用几天的要求，在遭李某拒绝后便趁其不注意拿走了手机。李某虽多次催促，刘某总以各种理由拒绝归还，其间刘某由于误操作致使手机丧失部分功能．经维修虽能正常使用但外观和价值严重受损。后来刘某偶然获知该手机并非李某所有，遂向李某提出同意归还手机但只愿意按照手机实际受损(2000元)的l／4支付赔偿金。此后王某发现手机在李某手中，要求李某归还手机并赔偿因其使用对手机造成的磨损，因李某只同意归还手机遂起纠纷。法律问题l李某占有手机的行为的法律效力该如何认定2刘某应承担什么法律责任?本案核心李某、刘某是否都应承担手机毁损的赔偿责任法理分析该案涉及我国《物权法》首次以法典形式明确规定的占有制度。占有起源于罗马法，在法国民法典为“时效”章中的一节，在德国民法典中作为“物权”编的第一章，在日本民法典中，以“占有权”独立成章。英美国家虽然缺乏统一的占有概念与系统的占有制度，但在实际运用中仍然存在占有。我国《物权法》将占有作为与所有权、用益物权、担保物权并列的独立一编加以规制，这反映了占有制度在《物权法》中的独立地位与特殊功能。一言以蔽之，在我国确立占有制度具有重要意义。第一，占有制度有利于维护现实的占有关系，维护社会经济秩序。占有制度一律推定占有为合法占有，维护社会经济秩序。占有制度一律推定为合法占有，即使有人对占有人的占有提出异议，该占有是否合法的举证责任也不是由占有人承担而由异议人承担。这显然十分有利于现实占有关系的稳定，维护社会经济秩序。第二，占有制度有利于维护市场交易的安全，促进市场经济的发展。按照占有制度的规定，一切现实占有为现实占有，占有人依公示方法在市场上进行交易，法律则保护善意受让人合法权益。这对于维护交易安全、促进市场经济的发展十分有利。第三，占有制度有利于维护社会的正义与和谐。按照占有制度，善意占有人的合法权益受到法律保护，从而站在公正的立场对占有人和本权人的利益加以协调，公平的解决本权人与善意占有人的纷争，这显然有利于树立与发扬公平和诚实信用的观念，维护社会的正义和谐。第一，占有是指人对物在事实上的管领和控制。占有并非一种物权，而是属于一种单纯的事实。在本案例中李某对手机并不享有所有权、他物权或者其他合法产生的权利，但却形成了现实的、确定的并具一定稳定性的支配与控制状态，这种占有事实和物权一样都受《物权法》的保护与调整。第二，《物权法》第245条规定占有的不动产或者动产被侵占的，占

有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的．占有人有权请求损害赔偿。在本案中，虽然李某对手机得占有不具有合法依据属无权占有，但是如果不对李某的的无权占有加以保护，手机可能被刘某有恃无恐地任意追夺、强占，以致价值贬损甚至最终流失。这显然有违“发挥物的效用，保护权利人的物权”的立法目的。因此，李某有权根据占有保护请求权要求刘某承担损害赔偿责任。 第三，我国《物权法》将占有进一步区分为善意占有与恶意占有，并对这两类占有规定了不同的法律后果。，善意占有是指占有人误信其有占有的权利而为占有。恶意占有是指占有人明知其没有占有的权利，或对其是否有占有的权利表示怀疑，但仍然进行占有。《物权法》第244条规定占有的不动产或者动产毁损、灭失'该不动产或者动产的权利人请求赔偿的．占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失：此条根据主观心理状态区分两类占有人不同的法律责任， 一方面使权利人获得更充分的补偿，另一方面对恶意占有人有惩戒的作用。该案例中，李某明知手机不是自己所有之物，却仍然留下自用，构成恶意占有在王某要求李某返还赔偿时，李某应将手机及从刘某处获得!偿金(500元)返还给王某，由于该赔偿金远低于手机的实际损耗!：(2000元)不足以弥补王某的损失，李某作为恶意占有人还应赔偿不足的部分。 案例37安某与某区房管所房屋租赁纠纷案 案情简介

安某与某市某区房管所签订合同，约定安某承租属管辖的两间公房(建筑面积为2l.5平米)作为商业营业用房，租期为3年。租期届满后，安某仍按月支付房租，某区房管所以按月收取房租。后某区房管所以安某非法转租为由强行将房屋收回并以3万元的价格卖给了该区住户任某。安某诉_至法院要求继续承租该房。法院经调查审理后认为，原告安某系房屋承租人，对房屋享有合法的承租和使用权。被告认为原告转租房屋的证据不足，收房行为妥。考虑第三人任某以善意取得房产且无过错，房产不宜返还，故被告应向原告提供同等条件的出租房屋或经济补偿。因此，判决某区房管所在其负责管理的辖区内为原告安某安置平方两间(建筑面积不低于2l.5平米)，逾期不能履行，被告,须向原告支付补偿费13万元 。 法律问题

1，如何确定房屋租赁合同期限？

2，买卖不破租赁制度和承租人的优先购买权在本案中如何实现？ 3，善意占有是否发生法律效力？ 本案核心

房管所转让给该区住户任某的行为是否有效？任某应否退还房屋？ 法理评析

（一） 租赁合同的期限

合同法第236规定：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议原租赁合同继续有效，但租赁期限尾部定期。本案中，双方当事人在3年租赁期限届满后，并为另行签订新的租赁合同，但是双方依然存在事实上的租赁关系。因此，双方当事人之间的租赁合同应当视为不定期租赁，既然是不定期租赁合同关系，那么合同当事人均有权随时解除合同，但是应当给一方当事人并要、合理的准备时间。 （二） 买卖不破租赁制度和承租人的优先购买权制度

所谓“买卖不破租赁”是指租赁关系不因租赁物买卖而改变。而优先购买权又称先买权，它是指特定的民事主体依照法律规定在出卖人出卖其标的物时所享有的以同等条件优先于他人而购买该标的物的权利。 （三） 善意占有制度

善意占有是指非法占有人在占有标的物时不知道或不应当知道其占有是非法的。

本案中，双方所签合同的期限是三年，但是合同有效期限届满后，承租方仍按月支付租金即承担约定的义务，出租方也继续接受了承租方支付的租金。这表明双方对延长合同，继续履行合同均无异议。由于双方并未约定延长后的合同应视为未约定期限的合同。此种合同双方都有权随时终止，但应给与对方合理的准备时间。本案的被告因为未遵守承租人的优先购买权的法律规定，故其终止承租关系的意思表示违法无效。同时转让房屋的虽然是所有人，但是他处分房屋的权利受到法律上优先购买制度的约束，因此，其卖房行为无效。虽然该转让房屋行为应属无效，但第三人任某并不知道所有人的处分权收到了限制，所以任某为善意第三人，他可以根据善意占有制度来对抗原告的主张，原告的损失可由有过错的所有人给予补偿。

案例38王法诉高明恶意占有案 案情简介

吉林省长春市居民王法因感情不和与妻子刘秋菊离婚。离婚

后．王法仍居住在夫妻共同生活期间居住的房屋里：后刘秋菊的母亲高欣以此房屋所有权归她为由，要求王法赶快搬出。王法认为房屋是他掏钱购买的，自己没有侵权，对高欣不理不睬，同时又将房屋的钥匙全部更换。后高欣生病住院，病好后到乡下自己的女儿家调养，没有再找王法，也没有起诉。王法外出学习一个月回来后发现自己的房屋已经被高欣一个在长春的远房亲戚高明占据。王法要求高明搬出房屋，高明则认为，房屋本来就不是王法的，王法无权要求其搬出。于是，王法起诉到法院。法院审理查明：诉争房屋是高欣为女儿结婚购置的，房产证上登记的也是高欣的名字，高明占据该房屋没有征得高欣的同意。 法律问题

l．王法对在夫妻共同生活期间居住的房屋是否拥有所有权？ 2．王法占有房屋的行为是否合法? 3．王法是否有权要求高明搬出该房屋? 本案核心

王法能否请求行使占有物返还请求权? 法理评析

在本案中，法院已经查明诉争房屋的所有权为高欣所有，王法在同妻子离婚后对该房的占有已经丧失了占有的权源，应属无权占有。但王法对该房在事实上独占使用已经持续一定时间，其占有利益受法律保护当属无疑。

物权法没有颁布前对于不当得利和侵害占有的侵权责任适用占有债权法保护。物权法设立了占有物返还请求权、占有妨害除去请求权、妨害防止请求权等诉权。《物权法》第245条第1款规定：占有的不动产或者动产被侵占的．占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。此外，该条第2款还规定：占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。由此可见，《物权法》不但明确了占有人所享有的各项救济权，还硬性规定了占有人“返还原物的请求权的除斥期间。占有物返还请求权，也称“回复占有请求权”，指占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物的权利。行使占有物返还请求权，需要以占有物被实际侵夺为要件．如占有物未被侵夺，即便对占有物有合法的权源，也无该项请求权占有被侵夺，指占有人完全丧失或部分丧失对物的占有。如占有的动产被盗、被抢、不动产被霸占等均属之。因此，占有人若基于自己的意思移转物的占有而使自己丧失对物的占有时，即使该移转出于错误、诈欺、胁迫，丧失对物的占有的人也无权行使该返还请求权．另外，因侵夺占有，需以存在外表可见的积极行为为要件，故借用人借用期届满后，不把借用物返还的，不是侵夺出借人的占有；风吹衣服飞入邻地，邻人拾取衣服并加以占有，不是侵夺占有；遗失自己的物，被拾得人占有，也不是侵夺他人的占有等，而这些场合也不发生请求返还占有物的问题。

占有妨害排除请求权，指占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求除去妨害。排除对占有的妨害，可以用私力对抗的方式,超出了“即时”行使的界限后，只有通过公力请求排除妨害。在本案中，尽管王法拒绝了高欣的返还请求已侵害高欣对房屋的所有权，但高欣并未继续要求并提起诉讼，当视为对其所有物返还请求权的暂时放弃。而高明对房屋的擅自侵占显然对现实占有人王法的占有利益造成了侵害，王法的占有利益应当得到法律保

护。但由于高明对房屋的擅自占有已完成并持续了一段时旬，王法无法采取自力救济方式而只能求助于公力救济方式．即行使占有物返还请求权。因此，王法要求返还房屋的主张应得到支持。

案例39张某诉孙某恶意占有财产案 案情简介

张某的女儿李某生前在无棣县农村信用社存款16540.55元。孙某与李某系恋爱关系，未登记结婚。2008年4月1月，李某因病死亡。李某去世后，孙某就将该存款占为己有。原告张某向孙某索要未果，提起诉讼。法庭查明，李某父亲已经死亡，李某没有留下遗嘱。法院审理认为，被告孙某与李某没有登记结婚不是夫妻关系，而且被告李某也没有立下遗嘱将财产赠与孙某，因此，孙某没有李某的财产继承权和受赠权，原告张某作为李某的母亲是有权继承李某的遗产的唯一第一顺序继承人，被告孙某理应将该存单返还，原告诉求理由正当合法，应与支持，据此，法院依法作出上述判决。 法律问题

1李某财产的法定继承问题？ 2孙某是否有继承权？

3孙某强占存单的行为是否构成侵权？ 本案核心

孙某是否享有对李某财产的继承权？ 法理分析

继承开始后，由于种种原因，继承人的继承权会受到非法侵害，为保护继承人享有继承权，各国法律赋予继承人以继承回复请求权。所谓继承回复请求权是指继承权受到不法侵害时．继承人有权直接向侵权人提出恢复继承权原状．返还遗产，赔偿损失或请求法院给予法律保护，强制侵权人恢复继承权未被侵害时的原状，返还被侵占的遗产或赔偿继承人遭受的损失。 继承回复请求权的成立要件如下

(1)必须是无继承权人已事实上占有遗产； (2)遗产占有人没有合法的遗产占有根据；

(3)行使继承回复请求权的权利人必须是享有合法继承权的 继承人；

(4)继承回复请求权的相对人是依法不享有继承权，而事实 上占有遗产之人。

如果遗产占有人虽然没有继承权，但有其他特别权利而占有遗产，继承人不能向其提出继承之诉，此属于个别诉讼问题．而非继承回复请求权问题。例如占有人通过出租、借用等方式占有被继承人的遗产或基于质权、典权、留置权等合法权利而占有遗产等，继承人均不得对占有人提起继承回复请求权，只有当占有人对遗产的占有没有合法根据时，才能对其提起继承回复请求权。如果部分共同继承人为了全体继承人的利益而占有遗产，属于合法占有；如果为个人刺益而占有其他共同继承人的遗产，超出其应继承的那部分遗产则属于无合法根据的占有。遗产占有人非依法定依据占有遗产给合法继承人造成损失的，应依法赔偿损失，恶意占有人不能返还遗产时，应承担侵权赔偿责任。 此外，依据我国《物权法》的规定，占有分为有权占有和无

权占有两种，有权占有又叫本权占有．包括物权、合同债权、监护人管理权等。无权占有包括善意占有、恶意占有两种。占有人致使不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。在本案中，被告孙某与李某没有登记结婚，在法律上不具有亲属法律关系，而李某也没有立下遗嘱将财产赠与孙某。因此，孙某擅自占有存单的行为构成了恶意占有，其侵犯了李母亲张某的继承权。《物权法》第243条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孽息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。据此，孙某理应承担将该存单返还给张某的责任，如果造成损失．应承担损害赔偿责任。

案例40冯某诉盛某车辆损害赔偿案 案情简介

冯某与盛某系朋友关系，冯某系苏FAZ799的车主，盛某从事

汽车中介租赁业并有一个汽车中介公司。某日，盛某经冯某的同意将冯某放在盛某处的车用于出租。当日，蔡某到中介公司要求租车，盛某将此车租给了蔡某，并以自己的名义与蔡某订立了协议。蔡某得车后，将车转借给陆某使用．陆某使用此车并发生重大交通事故，致车报废。经价格中心认证，此车无修复价值，去除残值，损失价格为79 000元。冯某数次向盛某提出赔偿事由未果，于是，冯某将盛某以借用车辆致损害赔偿为由诉至法院。 法律问题

1．所有人冯某与占有人盛某之间的借用合同是否成立？ 2．盛某擅自将车转租的行为效力如何？ 3．如何确定车辆损毁的责任承担问题？ 本案关键

盛某占有该车的行为是基于合同还是基于单方的法律行为 法理评析

从物权理沦上分析，所有人与占有人间的关系属一种法定债的关系，应当受债法的调整。本案中冯某是车的所有人，盛某是车的占有人，因此，冯某与盛某间形成了一种债的关系，债法的相关规定就成了调整冯某与盛某关系的法律依据。由于证明冯某与盛某间债性质的依据不足，在逻辑上只能假定冯某与盛某间的占有关系既可能是基于恶意的占有，又可能是基于单方的法律行为(但这一可能性在本案中不存在，因为车辆是登记在冯某名下的)，也可能是基于善意的占有。对于恶意占有的情况，恶意占有人致占有物受损，应向所有人承担民事责任是没有异议的。对于善意占有的情况，如何承担责任要具体分析。依我国《合同法》的相关规定来看，物的占有人都应当对物的所有人承担一种保障物不受损害的义务。比如借用合

同中，借方必须向出借方承担借用物不受损害义务；承租合同中，承租人必须向出租方承担出租物不受损害的义务；保管合同中，保管方有保障保管物不受损害的义务。一般而言，作为义务一方的当事人如果违反了义务规定，致占有物受损．则应对所有人承担赔偿责任。 本案中，既然冯某与盛某间有债的关系，且盛某未经冯某同意 (没有这方面的证据显示)将冯某的车辆出租造成车辆损毁．盛某

对此具有重大过失。因此，即使盛某对冯某的车辆负有相对较轻的义务，但因盛某具有重大过失，其对车辆之损害理应承担赔偿责任这是合同法对义务人义务的拘束。同时我国《物权法》第242条规定，占有人因使用占有的不动产或者动产致使该动产或不动产收到损害的恶意占有人应当承担赔偿责任。本案中的证据显示，盛某的身份有两种可能性，一是恶意占有人，二是他主占有人，无论其属于何种身份，因其可归责于自己的事由，皆应对冯某之车损承担赔偿责任。

案例41欣欣、萍萍诉李进海、李天维侵占财产案案情简介欣欣、萍萍两姐妹的父母发生车祸，在交警大队的主持下，欣欣、萍萍的舅舅李天维、伯父李进海与肇事货车司机参与了对该事故的处理，并与货车司机达成协议：事故中李进彬、李天风的丧葬费、死亡补偿金等共12万元，货车司机与李进彬各负担6万元，由货车司机赔偿李进彬、李天风的亲人6万元。因当时货车司机无法一次性支付赔偿金，双方又约定分期支付。因欣欣、萍萍均是未成年人，需要一个监护人照顾姐妹俩的生活，并代为管理父母给她们留下的遗产以及货车司机的赔偿等。为此，她们身边的亲属发生了争议，后经房族共同商议并推荐，村委会指定同村50多岁的李金文作为两姐妹的监护人和财产监管人。李金文是欣欣、萍萍的房族爷爷，对此，身为两姐妹舅舅的李天维，伯父的李进海均心存异议．却没有通过法律程序提出。后来，李进海擅自从货车司机处领走了1万元赔偿款，并对另外分三次领走的1000元既不说明用途报账，也不返还给欣欣、萍萍两姐妹及其监护人，还将一辆属于李进彬、李天风遗产的两轮摩托车作价2100元处理给他人。舅舅李天维另外从货车司机处领走赔偿款1万元．并到乡政府领走属于李天凤的村组干部误工工资1950元、差旅费270元、电话费100元。对其经手收取的因李进彬、李天风交通事故的社会捐款2100元也拒不返还。为此两姐妹及其监护人多次找李进海与李天维讨要，村组等有关单位和人员也多次组织过调解，但李进海、李天维均以种种理由推脱，拒绝返还侵占的款物，致使调解未果。欣欣与萍萍感到茫然无助，于是将舅舅李天维、伯父李进海告上法庭。法院公开进行了审理。由于两被告均未到庭，法院依法缺席审理。 法律问题 1如何确定欣欣、萍萍两未成年人的监护人？ 2如何认定两姐妹的伯父李进海擅自处分赔偿款和属于遗产的两轮摩托车行为的性质? 3如何认定两姐妹的舅舅李天维擅自占有原告的大量资金行为的性质? 本案核心 被监护人的近亲属非经监护人同意是否能占有、处分被监护人的财产？法理评析 《继承法》第10条规定，遗产按照下列顺序继承。第一顺序配偶、子女、父母：第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母．继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。其他人不享有继承权。然而在本案件中，村委会已经指定了同村50多岁的李金文作为两姐妹的监护人和财产监管人。因此，欣欣、萍萍的舅舅李天唯，伯父李进海均无权领取她们的各种钱物，他们无权处分作为遗产的两轮摩托车。在本案件中，舅舅的李天维、伯父的李进海领取赔偿款的行为和处分摩托车的行为构成恶意占有。《物权法》第243条规定：不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。因此，《物权法》设立了权利人对占有物的占有物返还请求权。在本案中，经欣欣、萍萍的亲属推荐，村民委员会同意，由欣欣萍萍之房族爷爷李金文作为其监护人和财产监管人这一行为是合法的．被告李天维、李进海虽系原告之舅舅、伯父，却并不是原告的法定监护人，两人占有属于原告的大量资金不肯返还，是一种恶意占有行为。根据《物权法》第243条的规定，欣欣、萍萍有权要求舅舅李天维、伯父李进海返还上述赔偿款项。 案例42吴华诉吴中房屋转让纠纷案案情简介吴中与吴华系兄弟俩，两人之母吴刘氏有一座住宅，领有产权证。吴中谎称母亲吴刘氏去世，骗取派出所出具了吴刘氏的死亡证明。吴中持吴刘氏的死亡证明，谎称系其独子，到房管部门将吴刘氏的房产过户到自己名下，并领取了房产证，并占有该房屋。吴中持骗领的房产证，与何某签订房屋买卖台同一份，将该房屋卖给何某(何某不知道吴某的房产证是采用欺骗的手段领取的)，后来何某领取了该房的产权证。今年1月，吴华以吴中的房产证系骗领的、吴中事实上非该房屋的惟一所有人为由向法院起诉，要求确认吴中与何某签订的房屋买卖合同无效，且要求吴中，赔偿损失。法律问题I吴中办理房屋过户登记手续的法律行为效力如何？2吴中处分该房产的行为是否有效?3何某能否取得房屋的所有权?本案核心如何认定吴中转让房产的效力?法理评析 在《物权法》颁布之前，我国《民法通则)及其司法解释就已经有了共有关系的法律规定。由于共有法律关系内容较为复杂我国民法学者一直将其作为一项基本制度进行研究。《物权法》第93条规定：不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。《物权法》第97条还规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。根据《物权法》第97条规定，在处分共同共有财产时，经全体共同共有人同意是必备的法定要件，如果其中任何一共同共有人表示不同意该处分行为，则该处分行为无效。 本案实质为部分共同共有人单独处分共有财产发生的争议。吴中虽无权单独出卖其与吴华共同继承的房屋，但何某并不知道内情，且支付了价款，应适用善意取得制度，本案应确认吴中与何某之间的房屋买卖协议有效，何某可以取得房屋所有权。具体理由是：我国不动产物权的设立、变更、转让和消灭均采取的是登记生效主义，不动产物权经过登记方予以设立。如《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力．但法律另有规定的除外。本案中吴中虽然实际上不单独享有房屋的所有权，但在房管部门核发的房产证上，其为惟一所有权人，鉴于房产证的公信力，根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行）》第89条规定，即“共同共有

人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”，以及物权的公示公信原则，何某出于对登记机关公示资料的信赖，完全有理由确信吴中为房屋的所有权人而与之签订房屋买卖合同，该买卖合同应为有效。因此，吴华无权要求何某返还房屋的所有权。虽然吴华已经丧失要求何某返还房屋所有权的权利，但是他与吴某之间已经形成了一种债权请求权。同时，对于对吴中损害赔偿请求，根据我国《物权法》第21条“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，吴中应承担赔偿责任。案例43张强、张华诉王某无因管理纠纷案案情简介王某在贩运苹果赴济南的途中，不幸在沾化县境内发生撞车事故。王某和司机李某受重伤被送往医院抢救。当地农民张强、张华见王某的一车苹果撒落在地，若不及时处理便会损失更大，出于好心，他们便按当地工价，雇人将苹果捡起，运到市场，按当时当的价格销售，共为王某挽回经济损失5000元。一个月后，王某病愈出院，即向张强、张华索要该款。张强、张华付款后，要求王某补偿已垫付的工钱、雇车费用计400元。王某则以两人做好事为由拒付。张强、张华遂诉至法院。法律问题 1张强、张华的行为是否为善意占有? 2张强、张华要求王某补偿已垫付的工钱、雇车费用是否合理？本案核心张强、张华擅自处分苹果的行为是否有效?法理评析 在现代民事法律制度中，无因管理是民事法律之债的发生根据之一。无因管理作为债的一种发生根据，是指没有法定义务或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的法律事实。进行管理或者服务的当事人称为管理人，受事务管理或者服务的当事人称为本人或者受益人。 无因管理的构成必须具备以下三个条件： (一)管理他人事务 管理他人事务是无因管理成立的前提条件，没有对他人事务的管理和管理自己的事务就不是无因管理。管理他人事务既包括对他人事物的管理行为．如对他人财务的保存、利用、改良、管领、处分等；也包括为他人提供服务，如为他人提供劳务帮助。管理人所管理的事物包括有关人们生活利益的一切事项，可以是有关财产性的，也可以是非财产性的。管理内容可以是事实行为，也可以是法律行为，在实施法律行为时，管理人可以以自己的名义，也可以以本人的名义。(二)有为他人利益而管理的意思管理人主观上须有为他人利益而管理的意思，即具有为他人谋利益的主观动机。无因管理的成立只要求管理人主观上有为本人谋利益的目的，至于无最终结果是否有利于被管理人，是否使被管理人利益免受了损失，则应该属于无因管理的效力问题，属于管理人是否履行因无因管理而发生的债务问题，而不应该影响无因管理的成立。(三)没有法定或者约定的义务无因管理的“无因”就是指无法律上的原因，也就是无法律上的义务或者约定的义务为他人管理事务，它是无因管理成立的首要条件。所谓法定义务，是指法律上直接规定的义务。这种法定义务既包括因民法上的直接规定而发生的义务，也包括因其他法的直接规定而发生的义务。例如，警察看见一个人在殴打另一个人，遂上前制止。便不属无因管理，因为警察的特殊身份决定其负有此法定的义务，其制止行为属履行职责。所谓约定义务，是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务。当事人的这种约定可以是口头的，也可以是书面的；可以是明示的也可以是暗示的，只要是当事人在合同和约定了管理人有管理的义务，不论该义务是其主义务还是附随义务，管理人的管理均为有义务的行为，不成立无因管理。《中华人民共和国民法通则》第93条对无因管理作出了明确规定：“没有法定或者约定的义务为避免他人利益受到损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。本案中，从社会道德来说，张强，张华是做好事。但从法律角度来看，这是一种善意占有的行为。所以，张强，张华要求王某补偿400元是按当地工价支付的搬运工钱。这是为实行管理行为所必须支付的实际合理的费用，并非索取报酬或编造名义变相索取报酬，因而王某应当支付善意占有人张强，张华因维护该动产支出的必要费用。 案例44 张强诉肉联厂财产返还案案情简介农民张强要把自有的两头黄牛出卖。他与某肉联厂口头商定：由肉联厂将牛杀完后，按净得的牛肉以每斤2.2元的价格进行结算；除牛头，牛皮，牛下水归肉联厂外，再由张强给付宰杀费7元。在宰杀过程中，肉联厂屠宰工人在一头牛的下水中发现牛黄70克。肉联厂将这些牛黄出售，每克30元，共得款2100元。张强得知此事后，认为牛黄应归自己所有，要求返还，但遭到拒绝，双方发生纠纷，张强遂向人民法院起诉，要求确认牛黄为他所有，肉联厂应当返还卖牛黄款2100元。法院经审理判决：被告肉联厂原告牛黄款人民币2100元。法律问题张强与肉联厂构成几种法律关系？张强是否对牛黄享有所有权？肉联厂出售牛黄所得的价款是否应归肉联厂所有？本案核心牛黄是否归张强所有？法理评析占有分为有权占有和无权占有，区分有权占有和无权占有的实质在于：对这两种占有给予不同的法律保护。有权占有除受到占有制度的保护外．还受到其他法律制度如所有权制度、他物权制度及某些债权制度、人身权制度的保护；在无权占有中，倘若遇到本权之权利人请求返还占有物时，占有人有返还的义务。无权占有包括善意占有、恶意占有两种。善恶难以断定时适用推定善意原则。善意取得是因占有而取得所有权的保护，善意第三人基于占有而取得所有权致使无权处分人不能要求返还。恶意占有指占有人在主观上明知自己的占有属于非法或者是与第三方恶意串通的行为，《物权法》规定在请求返还原物及其孳息时应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人致使不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害来得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。善意占有人具有选择占有和放弃占有同时索要支付的权利，恶意占有人担负的是侵权赔偿责任。善意的第三人可获得占有物的孽息，恶意占有则不能。善意占有在善意第三人知道或应当知占有行为违法时，转化成恶意占有。 从本案法律关系的性质来分析，张某与肉联厂的口头协议实际上包含3个不同性质的合同，形成三重法律关系：张某将两头牛交由肉联厂宰杀，张某给付肉联厂宰杀费7元的约定，是承揽合同；肉联厂以每斤2.2元的价格收购净得牛肉，是买卖合同；牛头、牛皮、牛内脏归肉联厂，是赠与合同。在承揽合同关系中，提供给肉联厂加工的活牛的所有权属于张某，由活牛分解而成的牛肉、牛头、牛皮、牛下水包括牛黄在内等．作为承揽合同的工作成果其所有权当然也属于张某。肉联厂通过宰杀工艺流程完成

工作成果后，依承揽合同的性质，有义务向张某交付该工作成果。然而肉联不仅没有交付该工作成果，而且将这些牛黄出售，获取价款2100元，且拒绝给予张强，其行为构成了无权占有，侵害了所有人张强的财产权。《物权法》第243条规定：不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。因此，牛黄应归农民张强所有，肉联厂将牛黄出售系非法占有之后的无权处分行为。张强可基于物上请求权请求肉联厂返还原物或返还代偿价款。案例45杨成宝诉倪有根财产权纠纷案 案情简介

原告杨成宝系从事长途贩运菜牛的个体工商业人员。2007年

12月12日，原告杨成宝从江西省广丰县购得菜牛20头，次日凌晨运菜牛的汽车途经金华县临江乡倪家村附近地段时，因路面坡度较大，装运菜牛的防护设施松动。一头大牯牛从汽车上挣掉下来。这时．正好金华县临江乡倪家村村民倪风兰骑车去乡办砖瓦厂上班。倪风兰发现后，随即骑自行车返回家中告诉其父倪有根。倪有根与女儿倪风兰回到公路上，将大牯牛抓住后牵回家中。在牵牛时，倪有根发现大牯牛后脚有伤，将牛牵回家中即安排治疗和饲养，牛主杨成宝押车到金华市鏊城区红旗牛市场卸牛时，发现汽车上一只产地卖价千元的黑灰色的大牯牛失落。当天下午，杨成宝与他人沿途寻找大牯牛无下落。次日上午．杨成宝等人寻牛至临江乡择信岭村时，从该村的屠夫郭小奎处获悉：倪家村一姑娘日前捡到这头大牯牛，随即，杨成宝赶到倪家村，村民告知倪凤兰父女确于日前早上捡到一头大牯牛，并指告了倪户的家庭住处。当杨成宝来到倪有根家中认牛时，倪有根承认捡牛的事实、捡牛的时间、地点和牛的毛色等特征均与杨成宝所述相一致。倪有根同意杨成宝等人看牛。当杨成宝要求归还大牯牛时，倪有根认为：捡到大牯牛是运气好，谁捡归谁所有是天经地义之事，不同意返还。杨成宝再三说好话，随同杨成宝寻牛的朋友也一起做倪有根工作。倪有根表示：此牛当地可卖1000多元，如要牛，当场付人民币1000元。杨成宝等人认为要1000元不合情理，只能给付治疗、饲养费和少量谢金。因此，双方当事人不能和解，杨成宝以返还财物为由，向金华县人民法院白龙桥法庭起诉。 法律问题

1．倪有根的行为是什么性质? 2．倪有根的要求是否合法?

3．杨成宝对该头大牯牛是否还享有所有权? 本案核心

如何认定倪有根行为的性质? 法理评析

不当得利，是指没有合法根据使他人受到损失而自己获得利

益。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依照此规定，不当得利的构成要件包括：

其一，一方获得利益。所谓一方获得利益，是指因一定的事实结果，使当事人在财产上受有利益，至于当事人取得财产的原因和方法则无关紧要。至于当事人取得的利益是否只限于财产利益理论上有不同的主张，通说认为仅限于财产利益，因为精神利益无返还的可能。这里的利益既包括财产的积极增加，也包括财产的消极增加。财产的积极增加是指当事人财产总额的增加，即其财产权利增强或者财产义务的消灭。财产的消极增加是指当事人的财产本应减少而没有减少所产生的利益。

其二，他方受有损失。所谓他方受有损失，是指因有一定事实

而使其财产总额减少。该损失的表现形式既可以是现有财产的减少（直接损失)，也可以是财产本应增加而未增加(可得利益的丧失）。应得利益是指在正常情况下可以得到的利益，而非必须得到的利益。因此，只要某人有可能得到的利益因他人受益而未得到，即属于受有损失。 其三，获得利益与受有损失之间有因果关系。也就是说他人 的损失是因一方获得利益造成的。至于损失和利益的范围是否相 同损失和利益的表现形式是否一致，损失和利益发生的时间是否 相同在所不问。

其四，获益没有合法根据。

根据立法精神和司法实践经验，不当得利的返还范围应视受益 人的主观善意或恶意而区别对待。而《物权法》又对善意占有或 恶意占有进行了区分界定。

(1)善意受益人的返还义务。善意受益人指受益时不知其受

益无法律上的原因的人。因过失而不知者，亦为善意。善意受益人的返还义务以现存利益为限，现存利益的确定时间为返还请求之时，此时非现有的利益，免负返还义务。善意受让人为取得利益或维持利益所支出的费用，构成对其所有财产的负担，因此，善意受让人可以在返还现存利益时，要求权利人偿还有关费用或从现存利 益中予以扣除。

（2）恶意受益人的返还义务。恶意受益人是指明知无法律上的原因而取得利益的受益人。受益人受领时不知其受益无法律上的

原因，其后知道的，自知道之日起成为恶意受益人。恶意受益人返还的范围应是取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少甚至不存在，返还义务也不能免除。因为受益人明知其取得利益没有合法根据，却仍然置受害人的合法利益于不顾，法律对此不应予以保护。恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。此项赔偿义务为一种特别 赔偿义务，不以受益人故意或过失为要件。

根据占有人是否有权占有标的物．可将占有分为有权占有和无 权占有。有权占有，是指根据法律规定或合同约定而占有某标的

物，在此情况下对标的物进行占有的权利，称为本权。如所有权和用益物权。在有本权情况下的占有，即为有权占有。无权占有，是指无本权的占有，即非依照合法原因而取得的占有。在本案中，倪有根拾得大牯牛并对其进行治疗饲养的行为是无权占有，同时也构成了不当得利。倪有根作为非法占有人对占有是恶意的，其也为恶意占有人。

《物权法》第243条规定，不动产或者动产被占有人占有的．

权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。原告杨成宝应支付被告倪有根维护大牯牛所支出的必要费用，而被告倪有根应返还原告杨成宝大牯牛。

案例46王某诉李某非法占有物返还案案情简介 王某向某汽车运输公司承包了一辆中巴车进行营运。双方签订承包协义约定，承包的中巴车登记为该汽车运输公司所有，王某每年向该汽车运输公司交纳一定数额的承包费。某日．王某在驾驶该车行驶过程中与骑摩托车的李某发生挂擦致李某摔倒，双方发生争执。王某继续开车往前行驶。李某在前面村庄居住，遂打电话通知村里人将车拦截后放掉车胎气致车不能行驶后，将车扣留在村内。其后数月中王某多次找李某要求取回中巴车，均遭拒绝，于是王某向法院起诉，要求李某返还中巴车并赔偿其因车被扣造成的停运期间的损失法律问题l王某与某汽车运输公司的承包合同是否有效？2．李某村人扣留中巴车的行为是否违反法律规定?3．王某能否要求李某承担返还车辆和赔偿损失责任本案核心王某是否享有中巴车的返还请求权与损害赔偿请求权？法理评析 关于合同效力问题，我们认为，王某与某汽车运输公司签订的承包合同是双方当事人真实的意思表示，合同内容未违反法律、行证法规的强制性规定，承包合同显然有效，该承包合同对双方当事人均具有法律约束力。 关于李某村人扣留中巴车的行为是否违反法律规定问题，我们认为，李某村人扣留中巴车的行为系恶意占有，显然违反法律规定。具体理由为：依无权占有人是否误信其占有的权源为标准，占有可以分为善意占有和恶意占有。而本案中的李某村人扣留中巴车的行为属于恶意占有。所谓恶意占有，是指占有人知道或者应当知道其占有为无权占有的占有。本案中，李某村人明知该中巴车是属于王某使用的，而依然予以扣留，主观上存在着明显的故意。该行为显然违反法律规定。 《物权法》第245条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。因此，占有人在其占有被侵夺时，可以请求返还其占有物，占有被妨害时，可以请求除去其妨害，占有有被妨害之时可以请求防止其妨害，此三者合称为“占有保护请求权”。 从理论上而言，占有保护请求权包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权以及占有妨害防止请求权： (一)占有物返还请求权 占有物返还请求权，也称“回复占有请求权”，指占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物的权利。依解释．有权行使该请求权的人为占有人。这些人包括直接占有人、间接占有人、自主占有人和他主占有人。这些人对标的物的占有是否存在权源、善意或恶意，均非所问。非占有人即便对占有物有合法的权源．也无权行使该权利。 (二)占有妨害除去请求权 占有妨害除去请求权，指占有人对物的占有被妨害时，有权请求妨害人除去妨害。所谓占有被妨害，指以侵夺以外的方法妨害占有人对物的占有。此与占有的侵夺．即占有人已丧失占有，而侵夺人已取得占有不同。换言之，妨害占有，占有人并未丧失占有，妨害人也未取得占有，只不过是占有人对物的占有的现实状态受到了妨害。例如，占有人所占有的房屋的一部分被邻居堆放杂物，便属于对占有的妨害。对占有的妨害，是否出于妨害人的故意或过失，均非所问。 (三)占有妨害防止请求权 占有妨害防止请求权，指占有人的占有有可能遭受他人的妨碍时．占有人有权请求他人采取一定的措施防止发生损害占有的后果，该请求权旨在阻却将来发生之妨害。在请求排除已存在的妨碍之请求权以及请求排除侵害之请求权之外，妨害防止请求权有其适用之余地。该请求权的对象是尚未发生，但将来有发生之可能的危险行为，如邻家一树因大风将歪倒至邻家房屋上，邻屋之占有人则有请求大树的主人排除危险的权利。本案中王某虽然实际占有、使用该中巴车，但其并不是该车的车主，车主是某汽车运输公司，王某是否可以以自己的名义向法院起诉呢?王某虽不是该车所有权人，但是基于与运输公司承包合同约定取得对该车的占有，是占有人。根据《物权法》第245条规定，占有是指对于物的事实上的控制与支配。我国原有民事法律体中并无独立的占有制度，《物权法》第245条对占有的保护做了规定，使得在占有物被侵占时，占有人可以采取请求返还原物、排除妨害、消除危险或者损害赔偿等方式保护自己的占有。通过保护占有，可以维持社会的和平与物的归属、利用秩序，对于维护社会秩序和财产安全具有重要的意义。

因此，根据占有保护的规定，在通常情况下任何人不得以私力改变占有的现状，这是一般公共利益的要求。即使是无权占有受到他人侵害，也可行使法律赋予的占有保护请求权；而侵害人只要实施了本条所禁止的侵害行为，就应承但相应的责任，而不论其是否有过失。所谓侵占，指违反占有人的意思而排除其对物事实上的控制与支配，包括积极的不法行为，也包括消极的不法行为。而妨害占有，指非侵夺占有而妨碍占有人管领其物，使其对物的使用不能顺利行使及利益遭受侵害。根据占有受侵害的情形不同，分别产生占有物返还请求权、占有妨害除去权（排除妨害)和占有妨害防止请求权(消除危险)、损害赔偿请求权。本案中王某因承包合同从某运输公司取得对该中巴车的使用权并因此在事实上对该中巴车进行控制和支配，对该车进行了占有。李某将车强行扣留的行为侵害了王某对该车的占有，并使王某占有该车的利益(承包该车的营运收入)受到侵害。因此，根据 《物权法》的相关规定，即使运输公司不以所有人身份对李某提出诉请，王某也可以直接以占有人身份作为原告向法院起诉，要求李某返还被扣车辆，并且要求赔偿因车辆被扣造成的运营损失。但王某对李某返还车辆的请求应在李某扣车行为发生后一年之内行使。因为占有返还请求权受到除斥期间的限制，一年之内不行使该权利就消灭，并且一年的期间不发生中止、中断的效力。如果王某在李某扣车行为发生后一年之内没有行使，就丧失该请求权，只能由运输公司以所有权人身份来行使请求返还车辆。而对运营损失等的赔偿请求属于损害赔偿请求权，适用一般诉讼时效的规定，不受一年除斥期间的限制。