盈检察前沿 责任编辑：吴红梅 厂＿—一论————＿厂———～论——一 Ｌ——一同种数罪之处罚——— 文◎张凯 王俊杰 法的影响、现有刑罚理论的制约。 我国，同种数罪的处罚是一个聚讼纷纭的问题， ，Ｉ＿ＪＬ▲刑法学界的泰斗大家、后学新锐多有论述。观其 见解．可分别归于“一罚说” 、“并罚说”［２］和“有限并罚 说”［３］之中 “一罚说”系我国刑事法学界之通说，虽为 上述诸端，乃影响复数罪态处罚之至要，不可不察。 在确定理论走向及构建处罚规则之时。欲达合法、公 正、科学、便宜并引领实务之目的，端赖于此。 二、同种数罪处罚之原则 实务广泛采用．但因其较为粗放且易于导致罪刑不相 适应之情形，故所招非议颇多，其地位已渐有动摇之 势：“并罚说”虽能体现罪刑相适应的原则，但适用条件 甚高．且与我国现行罪刑体例颇不相合，难于骤然推 行：“有限并罚说”具有灵活性与原则性相结合的特点， 能够与现行刑法很好衔接且足以实现罪刑相适应原 于实务计．数罪之处罚乃法律解释问题，理论探讨 之余地并不宽裕．更无率意挥洒、自由驰骋之空间。职 是，没有严谨、科学的态度，不足以胜任之。何谓法律解 释？虽不统一，但“学者们都把法律解释理解为对法律 规定或法律规范意义内容的说明。”［４］法律解释的方法 有哪些？亦歧见颇多，学者董嗥整理研究后认为，其要 者不少于有８类十数种。［５］分歧结论如何处理？关于解 释效力的研究尚在进行，未成通说。相互抵捂之结论有 则，虽有许多值得商榷之处，其支持率仍不断攀升，有 取“一罚说”而代之趋势．惟其尚未被实务所采．仍停留 在学说之层面 察此说不盛之原因，在于其灵活性过 大．过分依赖法官对“罪刑是否相适应”的内心判断，几 无可预测性可言。正所谓利者弊所由。本文认为，“有限 并罚说”是我国刑法学者对同种数罪处罚问题进行研 究的最高成果．并不揣冒昧试图以其为基础向前迈进 一所宗．无法调和，长期并存。专家尚且如此，于实务何 益！故虽理论成果颇丰，却徒增烦恼。经此三问，确立基 本原则遂成至要。须知，原则乃立言之纲常，考量之绳 墨 舍此讨论便失平台，取舍便无凭据。评说便无标准， 更难以在歧见迭出、见仁见智且都言之凿凿的诸般学 说面前保持清醒。 窃以为．问题的根本在于法治观念。司法人员本质 上是法律的伺服者．必须树立法律至上的观念，时时信 守之．处处维护之。司法人员不是法律售货机，应当发 挥其能动性．惟须以法律为限。关注实务之学者大家， 步．取其精髓。剔其不经，锻炼一简单明了之适用规 相关因素检视 则．期司法者率尔操觚，亦能化繁难于无形。 一、同种数罪之处罚并非孤立的司法现象。既名为同 种数罪之处罚．自系数罪处罚之子项，其存在于刑事司 法之中．但其影响却及于社会生活；其为单纯之刑法问 题．亦离不开一般社会观念的支撑；其主要关乎刑罚一 对此亦应遵循。在我国，这不仅是法律职业的内在要 节．但与全部刑事法律休戚相关；其欲纯理性地发展， 但不能须臾离开历史与现实。学说之杂陈并列即其力 证。职是．厘清脉络，探询因果，实乃一发而中的之关 窍。缘其头绪颇多．或隐或现，难以巨细无遗，现简择其 要包括：科刑原则的影响、立法的制约、法律解释之影 响、历史传统之影响、理念迁延的带动、研究目的及方 北京市房山区人民［１０２４８８］ 求．也是建立社会主义法治国家的政治要求。缘法治观 念颇为宏观．运用于同种数罪之处罚，犹借沧海而喻瓢 水．察粟芥而据山峦，易生无所借力、难以把握之感。兹 拟定如下具体原则．以利应用。惟三者均以法治为本， 且相互关联．运用之时切勿割裂，以免有虞。 （一）罪责刑均衡原则 ２０１０年第７期《司法实务｝／总第１Ｏ３期 刑法走过蒙昧时代．首先迎来的就是以报应主义 为基础的罪刑均衡论——刑罚的份量取决危害行为及 其危害后果．在处罚的过程中使公众目睹了公平与正 义的实现 ［６］虽其在ｌ８、１９世纪被以目的主义为基础 的罪刑均衡论所取代．但终在责任主义刑罚理论中复 活 这一变化说明．对每一个犯罪依其危害配以相应的 例。该条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死 刑和无期徒刑的以外．应当在总和刑期以下、数刑中最 高刑期以上，酌情决定执行的刑期……”。表述平实而清 楚．毫无理解难度。按其字面意义应是：在判决宣告以 前．一人身负两个罪以上的，除最高刑为死刑或者无期 徒刑或者刑法分则另有规定的以外，均应总和刑期以 下、在最高刑期以上决定应当执行的刑期。略如下图： 数罪刑罚幅度．符合等害交换之人类天性。符合一般正义观 念．其天然合理性不能漠视。这也是刑罚理论的不竭的 力量源泉。诚如张明楷教授所言：犯罪本身包含违法性 的大小和有责性的大小．两者的乘积就是责任。最终确 定的刑罚量不应比责任的程度更重 ［７］ 罪责刑相适应作为我国刑法的基本原则．见于《刑 法》第５条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和 承担的刑事责任相适应 ”它宣告犯罪是刑罚的基础。 责任是刑罚的尺度 该原则是数罪之处罚的研究的最 终皈依，任何偏离，都会使研究迷失于自我；该原则决 定了研究的正确视角。只有站在这样的高度．才能充分 而且全面地认识数罪之处罚问题．不至胶柱鼓瑟执泥 一．｛二 如此理解即可使第６９条与整部刑法协调起来．并 且符合罪责刑相适应的原则。但是，最高忽视了该 总则条款应有的拘束力．简单地进行限缩解释，使得 《刑法》第６９条，对同种数罪失去效力。 职是．其忝列为同种数罪处罚三原则之二．并不为 过。 （三）优先考虑罪刑规范特点原则 因我国刑法分则的法条与犯罪并不具有严格的对 端：该原则提供了研究的不绝动力，社会进步会使正 应关系，为避免不必要的混乱．本文不轻易使用具体法 条之概念。而用“罪刑规范”代之，指既有罪状又有处理 的一个完整犯罪 优先考虑罪刑规范．主要基于两点：一是罪刑法定 原则。《刑法》第３条规定：“法律明文规定为犯罪行为 的．依照法律定罪处罚……”此系我国刑法三大基本原 义观不断丰富．以实现正义为己任的处罚研究自会被 带动。另外，该原则还是歧见的裁决者。如同两个基层 发生管辖发生争议时．要追溯到其共同上级一 样。每生难于统一之歧见。“一罚”抑或“并罚”难于取舍 之时．即应以罪责刑相适应原则来考量之。凡符合这一 原则的，应当得到支持；凡与之相悖的，就应当被拒绝。 （二）总则拘束力原则 则之一．其意旨是定罪和科刑都要依据既定之罪刑规 范处理 有论者单纯以是否符合罪责刑均衡原则作为 并罚与否的条件．忽视了罪刑规范特点，不能保证决定 的正确；有论者强调总则条款的拘束力，忽视了罪刑规 总则拘束力原则似乎无资格跻身原则之列 它太 平常了，稍具刑法常识的人都知道：刑法总则的效力当 然及于整部刑法。但是也惟其平常．往往被研究者所忽 视，甚至得出头脚倒置的结论。如，持“有限并罚说”的 学者得出的结论是：“一罚”为主，“并罚”为辅 这明显 违反了总则拘束分则的常识。《刑法》第６９条规定了数 罪并罚，且其位列刑法总则，就一般原理而言．其对刑 法分之具体罪名具有当然的拘束力．如无特别排除因 素自应适用无碍。如此，何来“一罚”为主呢？或言刑法 范本身能够排除总则条款适用的能力，同样不能保证 决定的正确性：更有论者将刑罚的轻重作为是否并罚 的标准，颇有操纵法律之嫌疑．最不可取。优先考虑罪 刑规范特点。可以有效避免以上种种弊端。其二为特殊 规定优先。法学理论认为．当一般性规范与特殊性规范 相冲突时，特殊性规范应当优先适用。特殊性规范是为 特定问题而设计的，特殊规范的存在。是由于立法者有 分则所设各罪以不应并罚者居多 其实这是一个臆测 的结论，与实际并不相符。如果研究的结果使简单的问 题复杂化，那么可以断言 出了问题！毕竟找出潜藏在 意排除一般性规范的适用。相比于罪责刑相适应原则 和总则拘束力原则．罪刑规范中的相应规定具有特殊 性．如两者发生冲突，当然应优先考虑后者 此原则虽 复杂事物背后的规律是研究的天职 重申总则拘束力原则．还要求更加慎重地对待总则 然简单，但对于解决同种数罪并罚问题十分重要。 三、同种数罪之处罚规则 条款，在解释及运用时更缜密。还以《刑法》第６９条为 为方便阅读计．先将本文所持的同种数罪之处罚 ２０１０年第７期Ｉ司法实务Ｉ／总第１０３期 规则列于兹： 之一：并罚为主，一罚为辅： 不清的原因吧 为了有效解决同种数罪之处罚问题．笔者建议按 罪刑规范能否吸纳同种数罪为标准对犯罪进行分类： 封闭型犯罪和开放型犯罪，简称为封闭犯和开放犯。依 罪刑规范的属性，不能够吸纳同种数罪的为封闭犯．在 之二：封闭型犯罪应并罚，开放型犯罪不并罚。 规则之一体现了总则条款拘束力．并且是由此拘 束力所决定的，并无理解上的难度：再则前文间有论 及，其合理性已跃然纸上．故不赘述 现着重阐述处罚 规则之二如下： ｆ一）以犯罪类型为基础 复数形式之下应予并罚：能够吸纳同种数罪．则即便在 评价上足以成立复数形式，仅按一罪处罚之 ．＿１封闭型犯罪的识别 为深入研究犯罪．学说上通常将犯罪划分若干类 型。科学的分类有助于准确地把握犯罪的本质．了解犯 罪现象的内在规律性，也有益于实务部门的工作 为明 了处罚规则之二，我们从犯罪的分类开始讨论 对同种数罪无吸纳能力的罪刑规范是封闭犯 申 言之．此类犯罪在罪刑规范的设计上．无论是罪状还是 刑罚档次．都为立法所严格限定．其边界是封闭的而且 毫无弹性 在理解上，可比拟于英文字母“０” 该类犯有 封闭的边界，边界的规制使其评价功能局限单数犯罪， 不能有效、充分地评价该罪之复数形式。抽象的描述不 着眼于犯罪主体时：以对主体有无身份要求为标 准，可以将犯罪分身份犯与非身份犯：以性别为标准， 可以将犯罪分为男性犯罪和女性犯罪：以年龄为标准 可以将犯罪分为成年人犯罪和未成年人犯罪：以主体 是否系自然人为标准．可以将犯罪分为自然人犯罪和 如生动的实例，现结合几个具体的犯罪加以说明。 全部过失犯罪都是封闭犯 如《刑法》第１３３条交 通肇事罪：“违反交通运输管理法规．因而发生重大事 故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的， 处３年以下有期徒刑：交通运输肇事后逃逸或者有其 他特别恶劣情节的，处３年以上７年以下有期徒刑：因 逃逸致人死亡的，处７年以上有期徒刑。”罪状的设计 是针对一起犯罪的．刑罚虽有三个档次．但只是基于不 单位犯罪：以犯罪人数为标准．可以将犯罪分为个人犯 罪、共同犯罪、聚众犯罪和集团犯罪。 着眼于犯罪客体时：根据犯罪所侵犯的客体差异， 可将犯罪分为若干类型．如我国刑法分则之第一章至 第十章．就是按照此标准所进行的分类。其优点是同类 客体突出．便于实务工作中正确认识犯罪行为的性质 着眼于犯罪主观方面时：以主观罪过为标准，可以 将犯罪分为故意犯和过失犯：以主观恶性为标准时，可 同后果的而设置，与交通肇事的复数形式无关。 全部“一罪一刑”的罪刑规范．也都是封闭犯。如 《刑法》第２５８条重婚罪：“有配偶而重婚的，或者明知 以将犯罪分为初犯与累犯、蓄意犯与激情犯。 着眼于犯罪客观方面时：以是否要求危害结果为 标准．可以将犯罪分为行为犯和结果犯：以犯罪行为蕴 含的伦理性程度为标准．可以将犯罪分为自然犯和法 定犯：以犯罪持续时间为标准，可以分为既成犯和持续 犯。 他人有配偶而与之结婚的．处２年以下有期徒刑或者 拘役 ”无论怎样审视和解读该条，均不能从中找寻出 足以评价重婚罪之复数形式的理由 刑法分则第一章规定的全部犯罪、分则第二章的 大部分犯罪都是此类犯罪，在刑法分则的其他章节中， 此类犯罪亦十分常见．难以一一列举。刑法中大量存在 着眼于犯罪是否有其原因．可以将犯罪分为有因 犯罪和无因犯罪 封闭犯有其必然原因，这可以追溯到立法过程。在通常 情况下．立法者设定罪刑规范时．往往以一起犯罪作为 基本单元．然后再进一步评价其社会危害性。量定各种 情节对社会危害性的影响，进而确定刑种、刑罚幅度及 其档次 当出现复数形态时，则交由数罪并罚制度加以 规制．以达到罪刑均衡的效果。只有基于便宜或者刑罚 升格等特定原因，才会对犯罪复数形态加以考虑，并通 犯罪的任何分类．都是根据研究和应用的需要进 行的 所列类型并非全部。但这个概略的列表告诉我 们，这些分类主要是从主体、客体、主观方面、客观方面 等构成要件中选取的标准，其意义主要在于促进对犯 罪行为的识别与认定 虽有以犯罪原因等为标准的非 要件分类．但并不多见。处罚的重要性虽然不亚于定 过对罪刑规范的表述来体现。 封闭犯与开放犯之间为矛盾关系 这种非此即彼 罪．但就笔者所检索到的资料而言，并无与处罚有关的 犯罪分类 这或许就是同种数罪之处罚问题长期夹缠 的特点．可以帮助我们进行类型识别。当某一具体罪刑 ２０１０年第７期（司法实务）／总第１０３期 规范封闭犯样态不明显时，同时考察其开放犯的样态， 十分有益于我们正确区分之。在笔者的尝试中，未遇骑 节：再如《刑法》第２９２条聚众斗殴罪，将“多次聚众斗 殴的”规定为量刑情节 墙难断者 应当注意的是．有些罪刑规范在刑法分则中可以 开放犯按一罪处罚．由于在罪刑规范设置上充分 考虑了其复数形式．有相应的量刑档次与之相匹配，故 不违反罪责刑适应原则 又由于罪刑规范自身的属性 足以排除数罪并罚原则的适用．所以也不违反总则拘 束力原则 而封闭犯按数罪并罚的方法处理．也同时兼 划人封闭犯．但经过司法解释后．有可能转化为开放 犯 由于司法解释具有法律效力．所以其影响是明显而 且直接的 对此，我们应当按照司法解释的内容确定该 罪的类型。 （三）开放型犯罪的识别 顾了各项原则并有助于实现刑罚之公 正。这或许就是本文主张的可取之处。 注释： 对同种数罪有吸纳能力的罪刑规范是封闭犯。申 言之．此类犯罪在罪刑规范的设计上．或者其罪状本身 就是以复数为特征．或者其罪状是开放性的，足以涵盖 本罪之复数形式．或者其复数形态被设定为从重、升格 之量刑情节，其边界是开放并且具有弹性。在理解上， ［１］林准主编：《中国刑法教程》，人民出版社 １９８９年版，第２１３—２１５页；高铭暄主编：《刑法学》，中 央广播电视大学出版社１９９３年版，第３７５—３７７页：甘 可比拟于英文字母“ｕ” 敞开的端口使其具有超强的吸 纳和评价功能．足以合理应对犯罪的复数形态．充分满 足罪责刑相适应的原则 这是由开放犯的性质所决定 的。 雨沛、杨春洗、张文主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学 出版社１９９１年版，第３１２—３１４页；姜伟著：《犯罪形态 通论》，法律出版社１９９４年版，第４７５—４７８页。 ［２］高铭暄主编：《新中国刑法研究综述（１９４９— 惯犯、数额犯和法律规定按一罪处理的犯罪都是 １９８５）》，河南人民出版社１９８６年版，第４９０—４９１页；陈 开放犯 通常．如果罪状没有体现出其吸纳能力。则立 法者会在罪刑规范中配置附加语句．以表明该罪的开 放性。这是十分方便而且有效的识别方法。如，《刑法》 第３０３条罪，条文表述中有“以为业”一语，可 兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社１９９９年 ６月版。第５２５—５２８页； ［３１此概念为本文作者所拟，意指以一罚为常态， 以并罚为补充的学术观点。樊凤林主编：《刑罚通论》， 中国大学出版社１９９４年版，第４５３—４５８页：甘雨 沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社１９８９年版，第 ４６６—４６７页；喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社 １９９３年版，第１６５—１６６页；周振想著《刑罚适用论》，法 律出版社１９９０年版，第３３０—３３２页；赵秉志主编《刑罚 总论问题探索》，法律出版社２００２年版．第４８９—４９０ 推知其为惯犯条款，即便评价为复数形式．亦应按一罪 处理。数额犯是指数额直接影响行为性质的犯罪，立法 者会依数额大小为此类犯罪配置相应的刑罚档次．而 数额则得自累加。此类犯罪是常见多发刑事犯罪，在全 部罪名中占有相当比例。如《刑法》第３８３条贪污罪，法 条规定“对多次贪污未经处理的．按照累计贪污数额处 罚”；又如毒品犯罪，全国常委会《关于禁毒的决 定》第２条规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未 经处理的．毒品数量累计计算” 还有些犯罪．立法并未 页；张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社２００３ 版，第４６２—４６３页；屈学武主编：《刑法总论》，社会科学 文献出版社２００４年版．第３７１—３７２页。 直接规定．而是通过两高的司法解释规定的．如盗窃 ［４］梁志平编：《法律解释问题》，法律出版社１９９８ 年６月版，第２０１页。在本书第１９９—２０１页。梁志平教 授按时间顺序引述和评价了７种法律解释的定义 罪，最高人民《关于审理盗窃案件具体应用法律若 干问题的解释》第５条第（十二）项规定“多次盗窃构成 犯罪，依法应当追诉的……，应当累计其盗窃数额”。法 律规定按一罪处理的情形最容易辨识．数量不多且都 十分清楚明确。如《刑法》第２３６条强奸罪，将“强奸妇 ［５］董啤：《司法解释论》，中国大学出版社１９９９ 年１月版．第２３９—２４０页。 ［６］刘守芬等著：《罪刑均衡论》，北京大学出版社 ２００４年第１版．第８页 ［７］张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社 １９９９年版．第４１８页 女、奸淫幼女多人的”规定为“１０年以上有期徒刑、无 期徒刑或者死刑”的量刑情节；《刑法》第２６３条抢劫 罪。将“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”规定为量刑情 ２０１０年第７期《司法实务）／总第１０３期
