１ｌ ＧＹＯＡＮＧＪＩ ｕＺ ＵＯ回婚 我国拟上市企业同业竞争解决方法及 口蒋孟彬尉京红（河北农业大学商学院河北保定０７１０００） 恩路探讨 一摘要： 旦煎盎凰丝上Ｉ’童企业量追壹垒 同‘业竞争问＿题一 本＿妻握＿出＿ 一通过企 定时期内陆续注入，当重组方不履 业多一种 式篑 、直捷童锁显业竞争金鱼 一 墨断趟堡 一 市扬坌妻Ｉ 杰分俭錾厦 但丕杰争等多＿种杰蠢照凑一同 竞争的墨整 ．、 行承诺时，拟上市公司将存在同业竞 争。第二，产业并购形成的同业竞争。 随着我国资本市场的迅速发展，同行 业之间并购的案例逐渐增多，从事相 父毽洄：拟上市企业同业竞争实际控制人 般都同业竞争，要求控股股东避 免出现与上市公司之间同业竞争的关 同或相似业务之间的横向并购可能会 我 不断地发展国拟上市企业上市前由于自身 ．产生同业竞争。第三，拟上市公司控股 大多数企业在上 股东在公司上市前未能将相同或相似 市前都存在较多的关联企业，同业竞 争也成为普遍存在的问题。按照我国 系。例如，日本《商法》第二编第７４条 规定：“（１）股东非有其他股东的承诺， 不得为自己或第三者进行属于公司营 业部类的交易或成为以同种营业为目 的业务、资产全部注入拟上市公司，从 而产生同业竞争。 三、解决拟上市企业同业竞争的 常用方法分析 《首次公开发行股票并上市管理办法》 的要求．企业在上市前是不能存在同 业竞争的，如何解决同业竞争问题就 成为拟上市企业在上市前需要解决的 关键问题。 一的的其他公司的无限责任股东或董 事；（２）股东违反前项规定进行为自己 的交易时，可依其他股东过半数的决 议，将其视为为公司所作的交易。”德 （一）股权转让 股权转让是指公司股东依法将自 己的股份转让给他人．使他人成为公 司股东的民事法律行为。同一实际控 制人之下存在与拟上市企业存在相竞 争业务的其他企业，此为同业竞争较 为常见的情形。相应的解决方式也较 、同业竞争及各国的相关规定 从狭义上讲，同业竞争是指上市 国《股份公司法》第８８条规定：“未经 监事会许可，董事会成员既不允许经 商，也不允许在公司业务部门中为本 人或他人的利益从事商业活动：未经 许可，不得担任其他上市公司的董事 会成员或业务领导人或无限责任股 公司所从事的业务与其控股股东（包 括绝对控股和相对控股股东）、实际控 制人及其所控制的企业所从事的业务 为简单，多数是将该同业竞争的企业 通过股权转让的方式包装进拟上市企 业。此种解决方式由于各企业均受同 一相同或近似，双方构成或可能构成直 接或间接的竞争关系。从广义上讲，同 业竞争是指上市公司的关联方所从事 的业务与该上市公司业务构成或可能 构成直接或间接的竞争关系。 企业之间存在竞争是市场条件下 促进经济和进步的重要原因．但由于 东。”我国《公司法》第２１条明确规定： “公司的控股股东、实际控制人、董事、 监事、高级管理人员不得利用其关联 关系损害公司利益。违反前款规定，给 公司造成损失的．应承担赔偿责任。” 方控制因而交易操作，解决也较为 彻底。２００８年１月成功上市的浙江海 亮股份有限公司即采用了收购股权的 方式解决同业竞争问题。此种方式影 响最大的是该同业竞争的企业的其他 上市公司股东或关联人之间存在特殊 的关系．如果两者之间构成直接或间 我国颁布的《首次公开发行股票并上 市管理办法》要求，在上市前是不能存 在同业竞争的，对减少公司上市后关 联交易的发生起到了很好的作用。 二、同业竞争形成的原因 我国拟上市公司同业竞争形成的 原因主要有以下三个方面：第一．股改 股东，根据《公司法》对于股权转让必 须有过半数的股东同意并且其他股东 有优先受让权。此外，根据我国《合资 企业法》的规定“合营一方向第三者转 让其全部或者部分股权的，须经合营 他方同意”，因此股权转让可能会受制 接的竞争关系，不仅不利于整个社会 竞争的有序进行，而且还有可能出现 控股股东、关联人利用控制与从属关 系或关联关系进行各种内部活动和安 排，做出有损于上市公司利益的决定， 于该同业竞争的企业其他股东。 （二）注销与拟上市企业同业竞争 的企业 进而不仅损害国家的利益，而且损害 广大股东尤其是中小股东的利益。 鉴于上述原因，各国在法律上一 或重组过程中出现的同业竞争。重组 方将优质资产先注入拟上市公司．并 承诺将其他盈利性较差的资产在之后 公司注销登记是指登记机关依法 ８０＜中文核心期刊要目总览》会计类核心期刊 ｆ ＧＯＮＧＪ ｌｕＺ ，ＵＯ ｆ西镭 对因解散、歇业、被撤销、宣告破产、被 况主要是由于资产存在暂时的法律瑕 而仅以国内业务上市提供了一种可借 责令关闭或者其他原因终止营业的企 疵而无法置人上市公司多产生的同业 鉴的思路。 业，收缴营业执照、公章等．撤销其注 竞争问题．在上市后立即尽快解决．也 （三）充分论证同业但不竞争 册号，取消其法人资格的行政行为。解 是符合相关规定的精神实质的。此种 某些大型企业．如果其作为拟上 决同业竞争还有一种更为简便的方 方式较为少见．特殊情况下亦可参考 市公司的控股股东或实际控制人。旗 式，那就是直接将与拟上市企业同业 采用。此种方式影响最大的是对该资 下会有很多企业，行业分布也很广，从 竞争的企业注销，从而彻底解决同业 产享有某种权利的人，如担保人、抵押 而很可能产生控股股东或实际控制人 竞争的问题。这种情况多发生在同一 权人、商标权人、专利权人、租赁权人。 控制的其他企业与拟上市主体之间的 实际控制人之下有两个或两个以上同 对于这些财产的转让．必须得到相关 同业竞争——而这种同业竞争，由于 业竞争企业时，只保留一个拟上市企 权利人的同意或者必须履行对相关权 历史的原因，以及大企业内部的不同 业，对于实际控制人并不存在实质性 利人的义务。 团体利益并不完全一致的原因．这类 影响。 四、解决拟上市企业同业竞争的 企业划转或被收购至拟上市主体的难 （三）收购相同业竞争的业务和资产 新思路 度相当大，可以对同业但不竞争的情 资产收购是指一家公司以有偿 （一）以协议买断销售 况进行充分解释．从销售区域、产品用 对价取得另外一家公司的全部或者 以协议买断销售的方式．实质 途、主要竞争对手等多个角度对同业 部分资产的民事法律行为。资产收购 是．虽然相关资产未进入拟上市公 但不竞争的原因进行详尽的说明。特 是公司寻求其他公司优质资产、调整 司，但由于同业竞争公司的产品销售 别强调的是，“同业但不竞争”的情况 公司经营规模、推行公司发展战略的 已被拟上市企业买断，因而就解决了 一定要属实，而不能认为什么都能靠 重要措施。由拟上市企业收购同业竞 “同业竞争业务”，作为一种过渡性措 解释解决．由于同业竞争问题对首发 争企业的资产。也是一种极为常见的 施．也可借鉴。同时，控股股东、实际 上市而言，是实质性问题，不解决会成 解决方式。具体操作方式主要有以下 控制人还应通过签订或出具《不竞争 为实质性障碍，因而要明白充分论证 几种： 协议》和《避免同业竞争承诺函》的方 的前提是什么，而不可本末倒置，否则 １．拟上市企业收购同业竞争公司 式．有效落实目前正在进行的同业竞 必是功亏一篑。 的业务和资产。主发起人在发起设立 争解决方案及避免未来产生新的同 综上，解决同业竞争的思路要拓 公司时并未将同类全部的经营性资产 业竞争问题。 宽，除了传统的股权转让、注销与拟上 投入公司。这样就会造成资产不完整 （二）以市场分割协议解决 市公司同业竞争的企业和收购同业竞 及可能的同业竞争问题，为使资产完 在解决与控股股东或实际控制人 争的业务和资产这几种常见的方式 整并解决同业竞争问题．可以由拟上 控制的其他企业同业竞争的方式中， 外，以协议买断销售，以协议划分市场 市企业收购同业竞争企业的资产。具 可以通过市场分割协议的途径加以解 等都是可以值得借鉴的方式，但无论 体的操作方法有先设立拟上市主体． 决。典型的如晋亿实业首发案例。但 采用哪种解决方式，出具“避免同业竞 然后由设立拟上市主体陆续收购该类 是。这种市场分割并不是无依据的，而 争承诺”，承诺现在和将来均不发展与 经营性的产生同业竞争的资产：或先 是按照区域、产品种类、等级对实际控 拟上市企业同业竞争业务，都是必要 设立拟上市主体，然后在各地设立子 制人下属的３家企业的国际市场进行 的 Ｚ 公司，由子公司收购股东在各地相关 划分．是实际控制人基于３家企业所 的业务和资产等。 处地理位置、技术、设备、劳动力资源 ２．股东承诺在拟上市公司上市后 状况以及３家企业的实际销售状况进 将同业竞争业务和资产转让给该公司。 行的合理有效的安排。近三年３家企 在拟上市公司上市前，与其同业竞争的 业的实际销售情况与这种国际市场的 业务和资产存在一些瑕疵（对上市不构 划分安排基本一致，从实际执行情况 成实质性障碍）．此时由股东承诺在“上 看，未有违反该分割协议的现象发生。 参考文献： １．王晓津．海外创业板市场最新发展动态 市后”将相关股权或资产转让给上市公 同时。协议约定，违反协议的一方将需 及启示［Ｊ］．中国金融，２０１０，（２）． 司，从而可解决同业竞争问题。 向造成损失的另一方支付损害赔偿 ２．梁胜．上市公司同业竞争法律问题探讨 ３．拟上市公司以募集资金收购同 金——这也是从最后关口避免给上市 Ｕ］．经济与法，２０１１，（２）． 业竞争业务和资产。拟上市公司可在 公司造成损失的一个常用措施。这种 ３．吴志攀．金融法路径［Ｍ］．北京：北京大 上市后以首发募集资金收购相关资产 方式实际为解决同一实际控制人在不 学出版社．２００４． 或股权从而彻底解决同业竞争．该情 同国家或地区拥有相同业务的公司， Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ａｃｃｏｕｎｔｉｎｇ ２０１２・０５・１０期 ８１
